河南省高级人民法院行 政 裁 定 书(2018)豫行申2106号再审申请人（一审原告、二审上诉人）郑州市腾飞实业有限责任公司，住所地新密市米村镇方山村**。法定代表人付光灿，该公司经理。委托代理人徐合卫，河南豫商律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）商丘市梁园区食品药品监督管理局，住所地商丘市梁园区神火大道与八一路交叉口。法定代表人郝乾海，该局局长。委托代理人郭楠，该局工作人员。委托代理人何派雷，河南卓衡律师事务所律师。原审第三人商丘市乐易商贸有限公司，住所地商丘市梁园区团结路北侧。法定代表人苏亚军，该公司董事长。委托代理人李景丽，河南春恒律师事务所律师。郑州市腾飞实业有限责任公司因诉商丘市梁园区食品药品监督管理局行政处罚一案,不服商丘市中级人民法院（2018）豫14行终74号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。郑州市腾飞实业有限责任公司向本院申请再审称：(一)被申请人作出本案行政处罚所依据的事实是伪造的、不存在的。被申请人向原审法院提交的三方元泰公司出具的食品安全抽样检验抽样单和依据该抽样单作出的监测报告均是不真实的，是伪造的。被申请人至今没有任何证据证明申请人生产的涉案产品使用了食品添加剂。三方元泰公司依据GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》判定申请人产品质量不合格没有任何事实和法律依据。（二）被申请人作出行政处罚的程序严重违法。三方元泰公司出具的检测报告未经被申请人依法委托、授权。三方元泰公司的抽检程序不合法。被申请人作出涉案行政处罚决定书前没有按规定依法通报，程序严重违法。（三）涉案产品中检测出铝不代表就使用了食品添加剂，被申请人依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第三项对申请人进行处罚适用法律错误。综上，请求撤销二审判决，依法改判支持其诉讼请求。本院经审理认为:（一）被申请人商丘市梁园区食品药品监督管理局提交的对第三人商丘市乐易商贸有限公司作出的《流通环节食品监督抽检通知书》内容显示，被申请人已经委托三方元泰公司对商丘市乐易商贸有限公司进行2016年流通环节食品安全监督抽检，且该通知书中有第三人商丘市乐易商贸有限公司加盖印章、工作人员签字，可以证明被申请人与三方元泰公司存在委托关系。（二）食品安全抽样检验抽样单上有第三人商丘市乐易商贸有限公司工作人员的签字确认，且三方元泰公司的检测报告作出后，第三人商丘市乐易商贸有限公司不服该检测报告又申请了复检，河南出入境检验检疫局检验检疫技术中心依法对涉案挂面进行了复检。三方元泰公司的检测报告和河南省出入境检验检疫局技术中心的检测报告显示，申请人生产挂面的铝残留分别为54.7mg/kg和69.0mg/kg。因此，申请人关于食品安全抽样检验抽样单和依据该抽样单作出的监测报告系伪造的主张不能成立。（三）至于抽检基数是40袋还是24袋，食品安全抽样检验抽样单和询问调查笔录等确实存在不一致之处；关于抽检日期，食品安全抽样检验抽样单、询问调查笔录、案件终结报告、行政处罚决定书中的具体表述也存在不一致之处，这严重影响行政行为的公信力，但对于本案检验结论和处罚结果均不足以产生实质影响，属于程序瑕疵；对于抽取样品数量问题，本案抽取样品的数量符合国家食品药品监督管理总局《食品安全抽样检验管理办法》第十八条规定的“食品安全监督抽检的抽样数量原则上应当满足检验和复检的要求”，并不违法。（四）三方元泰公司检测报告显示，申请人生产的挂面中铝的残留量为54.7mg/kg。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）附录A表A1规定了食品添加剂的允许使用品种、使用范围以及最大使用量或残留量，而该允许使用品种中不包括“挂面”品种。对于挂面中铝的残留量与使用添加剂之间的关系问题，目前实践中，为了保护食品安全，同时避免原料中天然本底值的影响，检验机构一般以25mg/kg作为挂面制品中铝本底值的参考标准,检测结果超过25mg/kg，检测机构会认定为添加了含铝的添加剂。对于该25mg/kg的标准，被申请人在原审中提交了《关于2014年食品安全抽检检测工作部分风险监测项目问题样品研判参考值的说明》以及《食品安全国家标准食品中铝的测定》中相关数据予以佐证。在这种情况下，申请人如果不服检验机构检测结论，认为涉案挂面中铝的残留量来源于原料中本身含有的天然铝，应当就其使用的挂面原材料的天然铝含量进行举证，但本案申请人没有相应举证。故本案被申请人商丘市梁园区食品药品监督管理局依据三方元泰公司检测报告和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）认定涉案挂面属于“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品”，作出被诉行政处罚决定并无不当。（五）对于通报程序问题，根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十条规定，“县、市食品药品监督管理部门在经营环节组织监督抽查的，标称的食品生产者不在县、市食品药品监督管理部门管辖区域的，但在同一省级食品药品监督管理部门管辖区域的，按照抽检地省级食品药品监督管理部门规定的程序和时限通报”。尽管被申请人在收到抽检不合格报告后，向申请人所在地新密市食品药品监督管理局发出了协查函，但不能证明被申请人按照抽检地省级食品药品监督管理部门规定的程序和时限进行了通报。但根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十四条规定“被抽检的食品生产经营者和标称的食品生产者可以自收到食品安全监督抽检不合格检验结论之日起5个工作日内，依照法律规定提出书面复检申请，并说明理由”，本案中被抽检的食品经营者商丘市乐易商贸有限公司在收到抽检不合格报告后已经申请了复检，而且复检结果铝残留为69.0mg/kg，故本案中通报程序对于食品生产经营者申请复检的权利没有造成实质影响。综上，
本院认为，本案被诉行政处罚决定在程序上确实存在瑕疵，但基本事实清楚，法律适用正确，处罚结果并无不当，原一、二审判决结果正确，申请人的再审申请理由不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，
裁定如下：驳回郑州市腾飞实业有限责任公司的再审申请。
审判长 李继红
审判员 王盛楠
审判员 姜立恒
二〇一九年六月九日
法官助理李会军
书记员赵文雅 微信公众号“”