林西县人民法院民事判决书（2017）内0424民初2796号
原告：宋海廷，男，1964年05月23日出生，汉族，农民，住内蒙古赤峰市。身份证号：×××
委托代理人：石钧，内蒙古红城律师事务所律师。
原告：郑海，男，1969年11月7日出生，汉族，工人，住内蒙古赤峰市。身份证号：×××
被告：赤峰市地杰房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市林西县林西镇北街。
法定代表人：刘亚辉，系该公司董事长。
委托代理人：李悦，内蒙古兴林律师事务所律师。
委托代理人：高志强，男，1975年3月29日出生，汉族，该公司经理，住内蒙古林西县林西镇政府小区8号楼2单元801室。身份证号：×××
第三人：赤峰天强建筑有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市元宝山区平庄镇铁东。
法定代表人：刘彦山，系该公司经理。
委托代理人：牛富久，男，1963年1月2日出生，汉族，该公司员工，住内蒙古赤峰市元宝山区平庄镇水源村四组。身份证号：×××原告宋海廷、郑海与被告赤峰市地杰房地产开发有限责任公司（以下简称为“地杰房地产公司”），第三人赤峰天强建筑有限责任公司（以下简称为“天强公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，三次公开开庭审理了本案。本院于2017年9月8日第一次开庭审理，原告宋海廷及其委托代理人石钧，被告地杰房地产公司委托代理人李悦到庭参加诉讼。后依法追加天强公司为第三人，于2018年3月30日第二次开庭审理，原告宋海廷及其委托代理人石钧、被告地杰房地产公司委托代理人李悦、高志强到庭参加诉讼，第三人天强公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后又追加郑海为原告于2019年3月12日第三次开庭审理，原告宋海廷及其委托代理人石钧、原告郑海、被告地杰房地产公司委托代理人李悦、第三人天强公司委托代理人牛富久到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告宋海廷向本院提出诉讼请求，1.请求判令被告地杰房地产公司与第三人天强公司订立的《工程承包合同》无效；2.判令被告地杰房地产公司给付原告宋海廷质保金450000.00元；3.判令被告地杰房地产公司给付11号地库等合同变更未结算的工程款（以鉴定数额为准）；4.判令被告地杰房地产公司给付原告宋海廷利息（利息按同期同类中国人民银行贷款利率计算）。
原告郑海诉称，原告郑海与原告宋海廷不存在合伙关系，不主张权利。
被告地杰房地产公司辩称，1.原告的主体资格不适格，涉案的承包方为天强公司，原告仅是天强公司的项目负责人；2.2014年1月24日，我方已经与天强公司结算完毕；3.原告诉称的质保金，工程质量保证期尚未结束，同时确存有质量问题；4.本案当事人就同一工程签订两个施工合同，应以备案合同的价款进行结算；5.对施工单位应承担的建筑税，从质保金中预留；6.被告保留对施工单位提起反诉的权利。第三人天强公司称，原告宋海廷、郑海挂靠我公司，我公司只收管理费，此工程全部债权债务由宋海廷享有和承担，与我公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。情况如下：原告宋海廷提交的证据被告地杰房地产公司与第三人天强公司签订的合同两份，《工程承包合同》签订日期为2012年6月20日，《建设工程施工合同》签订日期为2012年7月25日；第三人天强公司出具的证明一份；施工差价表一份，签证单五枚；验收表三份；异议项目表一份。被告地杰房地产公司对合同真实性无异议，对验收表无异议，对异议项目表当时存有异议，后经核实已经作出了处理。被告地杰房地产公司提交的证据合同两份；天强公司施工明细计算表一份、收据一枚、变更目录及工程签订单一份；物业证明两份、照片六张；发票十三枚。上述证据，原告对2012年6月20日签订的合同的真实性无异议，对2012年7月25日签订的合同的真实性有异议。对施工明细表中的部分项目需核实，对收据的真实性无异议，对变更单无异议，但不包括争议的项目，对异议项目表无异议，对物业证明和照片有异议，对发票有异议。原告郑海、第三人天强公司均未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告地杰房地产公司签订了两份建设工程合同证明案涉工程发包人为被告地杰房地产公司，承包人为第三人天强公司，但根据其它证据证明，原告宋海廷为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告宋海廷实际施工了林西县第一郡小区4#、5#、9#、10#、11#（地库）工程，宋海廷有权以发包人地杰房地产公司为被告主张权利，故原告宋海廷主体资格适格。2.关于合同效力问题，原告宋海廷借用第三人天强公司的资质与被告地杰房地产公司签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效，故原告以第三人与被告签订的合同无效。
三、关于质保金数额及质保期限至2018年12月20日，原被告无异议，本院予以确认。
四、关于双方争议的问题1.对于原告所主张的水、电表差价因原告宋海廷设计图纸为普通表后变更为智能表鉴定价款70900.00元，虽然在图纸中设计的为普通表，但在施工过程中，应主管部门要求，实际安装为智能表。超出了双方当事人签订合同的预期，也不属于合同双方协商变更的内容，故该项目所产生的后果，根据交易习惯，应由被告承担。2.对玻璃网变钢网30600.00元，因有被告为原告出具的工程签订单，该变更价款应由被告承担。3.对原告所主张的顶板刮抗裂砂浆和外墙漆差价及理石板差价款，双方在合同中约定了施工工艺和用材，双方在合同中对价款进行了约定，原告在未经被告许可的情况下，擅自变更了施工工艺和用材，该变更是为了实现合同目的，因变更所增加的工程款应由原告承担。4.对原告所主张的11号地库造价差价款问题，因双方在合同中明确约定了工程造价，在结算时按照约定进行了结算。同时对变更的部分，原告已将变更部分的价款支付给了被告。对该项诉讼请求，本院不予支持。
经审理查明，2012年6月20日，原告宋海廷、郑海以第三人天强公司的名义签订了工程承包合同，同年7月25日宋海廷又以第三人天强公司的名义签订了建设工程施工合同，合同约定被告地杰房地产公司将林西县第一郡小区4#、5#、9#、10#，11#楼地库交给原告宋海廷施工，合同签订后，原告郑海并未参与施工也未与宋海廷合伙，在施工过程中，原告宋海廷以2012年6月20日签订的合同与被告地杰房地产公司进行施工、核算，原告所承包的工程已于2013年12月20日竣工验收合格。后双方因部分工程价款发生争议，对双方发生争议的工程价款，本院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，出具了编号为2018JD4183号鉴定报告。另查明，被告留取尚未给付原告的质保金为450894.00元，质保期至2018年12月20日。
本院认为，原告宋海廷与被告地杰房地产公司签订的合同无效。双方签订合同前恶意串通的行为违反了《招投标法》的规定，同时，原告宋海廷借用第三人天强公司资质与被告地杰房地产公司签订合同的行为又违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故原告宋海廷以第三人天强公司与被告地杰房地产公司于2012年6月20日签订的合同与2012年7月25日签订的合同均无效。但原告宋海廷主张的水、电表差价70900.00元、玻璃网变钢网30600.00元，有证据证明属合理费用，应由被告地杰房地产公司承担。对原告宋海廷所主张的顶板刮抗裂砂浆和外墙漆及理石板差价因原告宋海廷为实现合同目的单方变更，应由其自行承担。对原告宋海廷所主张的11号地库造价差价款问题，因双方已对价款进行约定并计算完毕，本案不予处理。关于原告主张的质保金450000.00元，因双方约定质保期至2018年12月20日，现质保期已过，故被告地杰房地产公司应将上述质保金返还给原告宋海廷。关于原告所主张的利息，未按期支付质保金产生的利息应以450000.00元为基数，自2018年12月21日，计算至实际给付之日止。合同变更未结算的工程款利息应以101500.00元为基数，从原告主张的日期即2014年1月30日起，计算至实际给付之日止。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、原告宋海廷以第三人天强公司与被告地杰房地产公司于2012年6月20日签订的合同无效；
二、被告地杰房地产公司给付原告宋海廷水、电表差价70900.00元、玻璃网变钢网30600.00元，合计101500.00元及利息，利息应以101500.00元为基数，自工程竣工验收合格之日即2014年1月30日，计算至实际给付之日止，此款限判决生效后立即给付；
三、被告地杰房地产公司返还原告宋海廷质保金450000.00元及利息，利息应以450000.00元为基数，自2018年12月21日，计算至实际给付之日止，此款限判决生效后立即给付；
四、鉴定费31000.00元，由原告宋海廷与被告地杰房地产公司各承担15500.00元。
五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23885.00元，原告宋海廷承担17651.00元，被告地杰房地产公司承担6234.00元。邮寄送达费40.00元，原告宋海廷承担20.00元，被告地杰房地产公司承担20.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判长黄福军
审判员张华
人民陪审员韩清玉
二〇一九年六月八日
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