江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0324民初8237号
原告：张志勇，男，1971年2月13日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
被告：睢宁县新城投资开发有限公司，统一社会信用代码913203246776091766，住所地睢宁县经济开发区前进路北侧、安康路西侧。
法定代表人：许鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈召强，江苏青创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋晨阳，江苏青创律师事务所实习律师。
第三人：江苏金鹰建设有限公司，住所地泗洪县淮河东路16号。
法定代表人：毛学贤，该公司总经理。
原告张志勇诉被告睢宁县新城投资开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案受理后，先依法由
审判员吴中玉适用简易程序独任审判，后组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼中，被告要求依法通知江苏金鹰建设有限公司为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。原告张志勇的委托诉讼代理人王辉、被告的委托诉讼代理人陈召强、蒋晨阳到庭参加诉讼，第三人江苏金鹰建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张志勇向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告支付原告房屋回购款27459485.36元及利息（以27459485.36元为本金自2015年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告以江苏金鹰建设有限公司的名义作为实际施工人和被告于2010年上半年签订《幸福小区居民安置小区建设项目合同》，该合同约定，原告全垫资建设小区，被告按成本价70%回购，最终成本价按审计结果为准，回购款在验收后一年内付清。另约定被告给予定额预算30%补偿，并以定额成本价加成本价30%作为剩余安置房的销售基价，溢价部分五五分成。后原告开始施工，于2014年4月29日竣工验收合格，经审计原告垫资128429728.3元，按合同约定，被告应支付70%安置房价款的回购款为89900809.81元，被告实际共支付66000000元，且被告还应支付余下30%安置房成本价30%的补偿款，为128429728.3*30%=11558675.55元。同时原告处理剩余安置房总溢价款为1600000元，应返还给被告8000000元，经结算被告尚欠原告27459485.36元。原告经多次向被告催要未果，故向法院提起诉讼。
被告睢宁县新城投资开发有限公司辩称：我方认为原告无证据证明其为涉案工程的实际施工人，无权以实际施工人的身份突破合同相对性直接起诉被告。事实上原告非本案实际施工人，而是被告和第三人实际合作开发人。原告的身份为第三人的实际委托代理人。依据生效判决确定的事实，幸福小区安置建设项目合同为被告与第三人签订的合作开发合同，原告并无与任何单位合作开发房地产的民事权利能力和民事行为能力。故原告诉请法院判令被告按照建设合同项目的相关约定支付安置房的回扣款、补偿款、销售利润，因不具备上述合同一方的当事人，依据合同相对性原理，对其起诉法院应裁定驳回。本案中双方当事人均不存在买卖合同关系，按照合同法第130条规定，原告提供的建设项目合同来看，被告和第三人非买方与卖方的关系。被告与第三人之间存在合同关系，但不是买卖合同关系，是合作开发房地产合同关系。第三人江苏金鹰建设有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提供书面答辩状及相关证据。
经审理查明：2010年上半年，原告张志勇以第三人江苏金鹰建设有限公司（乙方）名义与被告睢宁县新城投资开发有限公司（甲方）签订“幸福小区居民安置小区建设项目合同”，主要内容如下：甲方负责提供幸福小区二期居民安置小区的建设规划方案及施工图纸，并办理立项、规划、建设、报批、用水、用电等手续，费用由甲方承担,乙方全垫资建设安置小区;甲方按照2004定额价预算价格回购70%的安置房，对拆迁居民进行安置,回购后剩余安置房由甲、乙双方共同处置;项目开发立项、建设、施工过程中所需缴纳的行政事业性收费，按施工许可证颁发之日睢宁县委、县政府出台的有关房地产开发规费最新文件执行并由甲方承担;按照县定额站发布的建设工程材料指导价及2004年定额及08年工程量清单取费规定进行成本核算，以审计后价格为准，作为安置房最后的价格;甲方回购后剩余安置房双方共同处置时，甲方给予乙方定额预算的30%补偿，并以定额成本价加上成本价30%作为剩余安置房的销售基价,对剩余安置房实际销售的价格高于销售基价的部分，甲乙双方按照5:5的比例进行利润分成,甲、乙双方在处置销售剩余安置房时所产生税收，由甲方承担;剩余安置房由甲乙双方共同销售，从开工之日起，甲乙双方可以预售剩余安置房，在销售过程中，甲方具体负责收款工作，乙方具体负责销售工作。合同第三条约定甲方的职责包括（1）办理开工前的一切相关手续，从合同签订之日起1个月内把幸福小区二期整理成净地，负责涉案地块房屋、树木等拆迁工作及前期规划、勘探、设计。2.甲方的权限（1）负责聘请监理单位，监理费用由甲方垫付，计入建筑成本。（二）乙方的职责及义务主要是组织施工、竣工验收。”。合同订立后，原告按照合同约定，以第三人的名义进行了施工建设。第三人江苏金鹰建设有限公司向张志勇出具证明载明：“睢宁县幸福安置小区一、二期工程全部由张志勇投资建设，与我公司无关，该工程所有收益归张志勇所有”。2016年2月25日，睢宁县审计局出具《关于幸福小区二期1-9#楼、幼儿园、车库及附属工程结算的审计意见》，主要内容为：依据现行《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、《江苏省市政工程计价定额》（2014）及费用定额（2014）等，审定涉案工程造价为128429728.3元。上述事实，有原、被告当庭陈述及经庭审质证的建设项目合同、审计意见、第三人出具的证明等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：第一，从原被告签订的《幸福小区居民安置小区建设项目合同》内容来看，被告提供土地、原告出资建设，建设的房屋由被告进行回购，可以认定原被告之间系买卖合同法律关系。第二，涉案合同约定按照2004年定额对安置房的成本进行核算，而原告提供的审计意见则是按照2014年的计价定额进行审计，该计价依据与双方约定不符，故该审计意见不能作为认定涉案安置房价格的依据。因此，原告的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第九十条之规定，
判决如下：驳回原告张志勇的诉讼请求。本案诉讼费207930元，由原告张志勇承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 吴中玉
人民陪审员 李 辉
人民陪审员 周 亚
二〇一九年六月八日法官 助理 张志祥
书 记 员 王心语 关注微信公众号“”