文书内容广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初21253号
原告：广州市泰基工程技术有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路377号5层503、504房，统一社会信用代码91440106726808391F。
法定代表人：倪光乐，总经理。
委托诉讼代理人：**，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文祥，公司员工。
被告：王亚伟，男，1976年9月16日出生，汉族，住湖北省黄梅县，
被告：广东新宏成建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村大道2号1401-1409房，统一社会信用代码91440000722446282D。
法定代表人：王治中。
被告：中山市长丰房地产开发有限公司，住所地广东省中山市东区恒怡街6号恒信花园A区10幢首层及2层89卡至92卡，统一社会信用代码91442000065134704X。
法定代表人：何银笑，总经理。
委托诉讼代理人：冯学军，公司员工。
委托诉讼代理人：莫学欣，公司员工。原告广州市泰基工程技术有限公司（以下简称泰基公司）与王亚伟、被告广东新宏成建筑工程有限公司（以下简称新宏成公司）、中山市长丰房地产开发有限公司（以下简称长丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普程序，并公开开庭进行了审理。原告泰基公司委托诉讼代理人**、张文祥，被告长丰公司委托诉讼代理人冯学军、莫学欣到庭参加诉讼。被告王亚伟、新宏成公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰基公司向本院提出诉讼请求：1.被告王亚伟、新宏成公司向原告支付工程款331万元以及逾期付款违约金（违约金以1150万元为基数，按每日万分之二点一标准，从2014年11月10日起计算至实际付清欠款之日止)；2.被告长丰公司在欠付被告王亚伟、被告新宏成公司工程价款范围内对被告王亚伟、被告新宏成公司的上述欠款承担连带清偿责任。事实与理由：被告长丰公司是位于中山市东区体育场东区××路东侧万丽豪庭项目的建设单位、发包方。被告王亚伟挂靠在被告新宏成公司，以被告新宏成公司名义承包万丽豪庭工程，并以被告新宏成公司名义与原告签订基坑支护工程施工分包合同（以下简称基坑分包合同）、补充协议将万丽豪庭工程中的基坑支付工程案包设计、包施工的形式以固定总价1150万元分包给原告设计、施工。原告承接该工程后按要求完工，且该工程已办理竣工验收备案。2013年12月16日，原告与被告王亚伟、新宏成公司签订工程结算书，确定工程结算价款为1099万元，并约定2014年6月30日前付清工程款。被告王亚伟、新宏成公司累计付款768万元，且经原告多次催收仍未付清工程欠款331万元。被告长丰公司作为发包方尚欠被告王亚伟、新宏成公司工程款。诉讼中，原告泰基公司变更逾期付款违约金计算方法为：以1150万元为基数，自新宏成公司最后一次付款之日即2014年12月5日起按每日万分之二计算至清偿之日止。
被告长丰公司辩称，1.其与被告新宏成公司于2012年1月18日就万丽豪庭土建工程签订施工合同，其已向被告新宏成公司全额支付工程款，且其与原告不存在合同关系，原告要求其承担连带清偿责任没有依据。2.其提交的付款凭证中有两份借据为汪加兵出具的借据，系因汪加兵是被告新宏成公司万丽豪庭项目的负责人且有收款授权书，被告新宏成公司在汪加兵收取工程款后也提供了相应的发票。3.其已向被告新宏成公司支付工程款82179339.13元，超过支付合同约定的总工程造价，但被告新宏成公司尚欠其发票1000多万元且不愿进行结算，其多次联系被告新宏成公司未果，后被告新宏成公司出具工程款支付证明，且未向其追讨过工程款，表明其已向被告新宏成公司付清工程款。其与被告新宏成公司是否结算与原告无关，其有付款记录证明已超额支付工程款且被告新宏成公司承认，则不存在其欠付工程款的情况。被告王亚伟、新宏成公司未作答辩，亦未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2012年3月28日，王亚伟（乙方）与新宏成公司（甲方）签订工程施工联营协议（以下简称联营协议），约定：万丽豪庭土建工程位于中山市东区体育路东区××路东侧，工程内容以实际签署的工程合同为准，包括乙方承包甲方与建设单位或本工程发包单位签订合同的所有工程范畴，承包方式为包工、包料和维护新宏成公司形象等，工程合同造价8055.3万元；乙方须协助建设单位或工程发包单位将工程款划入甲方指定账户，工程价款支付方式按甲方与建设单位或本工程发包单位签订合同和实收建设单位或本工程发包单位的工程款执行，并在每笔工程款转到甲方账户的次日前结清；乙方向甲方按工程总造价的1.17%缴纳管理费并承担有关税费、发票费用等，税费及管理费共计8.19%；乙方向甲方交纳甲方挂靠工地证件杂费、交纳派驻现场人员费用等；甲方为本工程项目提供甲方现有的施工资质，配合乙方办理有关施工文件、收取工程进度款和计算款、办理工程竣工验收和竣工结算等；乙方须无条件遵守甲方各项规章制度，编制施工组织设计和材料、设备进场计划并送甲方，按施工安全规范做好质量、安全管理，做好施工原始记录，施工中因乙方责任造成的停工、返工、材料、器材损失等均由乙方承担，乙方对竣工验收后保修期内发现的施工质量问题负责免费返修，乙方承担甲方与建设单位或本工程发包单位签订合同的所有甲方的责任，负责招投标阶段和办理施工许可证的属施工单位交纳的一切费用，负责因工程不良行为和违规造成的政府行政部门的处罚和罚款，乙方应及时支付工人工资等；乙方未能履行甲方与建设单位或本工程发包单位签订的所有甲方责任等损失由乙方承担。联营协议还约定了其他内容。2.泰基公司具有地基基础工程专业承包一级资质。2012年6月8日，泰基公司（承包方、乙方）与新宏成公司（发包方、甲方）就前述万丽豪庭土建工程中的基坑支护工程签订基坑支护工程施工分包合同（以下简称分包合同），约定：承包范围及承包方式为按乙方提交业主盖章确认的基坑支护设计图纸和方案的所有工程内容总价包干，包设计，包方案送审及通过，包施工（包人工、机械材料、质量、工期、安全的方式）；合同总价为不含税1010万元，若因规划调整、基坑加深、基坑面积增大等非乙方原因发生的设计变更，新增工程造价双方协商作相应调整；设计方案图纸范围内的灌注桩、旋喷桩、搅拌桩、冠梁（在地面施工的项目）在具备开工条件后60天内完成，锚索、腰梁、内支撑、喷射硂在具备施工条件下60天内完成；甲方负责办理施工许可证有关报建、报批手续等使施工场地具备施工条件，负责按合同约定及时拨付工程款，工程完工之日起30天内协调办理工程验收，验收合格后30天内办理工程竣工结算；甲方不按合同约定期限支付工程款，每天按合同造价的千分之二计取滞纳金给乙方；乙方施工进度不能满足实际施工进度，乙方无条件接受其他施工队伍施工，所产生的费用在乙方工程款中扣除。新宏成公司、泰基公司分别在发包人、承包人处盖章，案外人汪加兵作为发包人委托代表人签名。2012年11月1日，泰基公司与新宏成公司签订补充协议，约定：原合同乙方提交业主盖章确认的基坑支护设计图纸作废，采用最新的由乙方提供的经市建设主管部门同意且经专家论证通过的该工程深基坑支护图纸施工（2012年8月20日审查后的改图）；原合同约定的锚索、腰梁、内支撑、喷射硂工期变更为在具备施工条件内90天内完成；甲方在原合同价款基础上增加基坑支护工程的工程款140万元，原合同价款及新增价款合计1150万元；增加价款及合同价款的承包范围为全包干，包人工、材料、机械、管理费、临舍、利润以及支护桩硂强度试验费及成桩检测费等相关质量检验费用；付款方式调整为，支护桩、止水桩完成后20天内甲方支付至合同总价的35%进度款即402.5万元，基坑支护完成、土方开挖完成之日起20天内甲方支付至合同总价的60%进度款即287.5万元，地下室施工至负一层时7天内甲方支付至合同总价的70%进度款即115万元；地下室土方回填完成后7天内甲方支付至合同总价的90%进度款即230万元，正负零完成二个月内支付至合同总价的100%即115万元，如有增加工程内容则支付至结算总价的100%。新宏成公司、泰基公司分别在甲方、乙方处盖章，案外人王小毛作为甲方代表签名。3.2013年8月8日，泰基公司与新宏成公司就万丽豪庭土建工程基坑支护工程签订结算书（以下简称结算书），认定涉案基坑支付工程总造价为11053882.89元。2013年12月16日，新宏成公司与泰基公司达成协议，新宏成公司确认泰基公司总工程款为1099万元，于2013年11月前已支付478万元，于2013年12月30日支付121万元，于2014年1月30日、3月30日、4月30日、5月30日各支付100万元，2014年6月30日付清余款。前述协议达成后，新宏成公司于2014年4月8日、6月13日、12月5日分别支付泰基公司工程款50万元、30万元、60万元。据泰基公司陈述，其于2013年3月进场施工，于2013年12月16日完成结算，具体竣工日期不清楚但应在结算之前。4.2014年6月27日，因泰基公司管理人员胡健才带领工人颜吴强等人前往新宏成公司万丽豪庭工地追讨涉案工程款，与新宏成公司工地负责人汪加兵及工人商江、邢水平等人发生争执继而互殴，致使颜吴强、商江、邢水平等三人受伤。当天，经中山市公安局调解处理，汪加兵与胡健才达成调解协议，由泰基公司一次性向汪加兵、商江、邢水平赔偿医药费及各种补偿费5万元，从新宏成公司拖欠泰基公司的工程款中扣除。中山市公安局出具山公（东竹）行调[2014]第1016号调解书予以确认。次日，王小毛手书注明以下内容：“2014年8月28付柒拾万、2014年7月10号另付壹佰万、2014年8月20号另付壹佰万、2014年9月10号另付壹佰万、2014年10月10号另付壹佰万、2014年11月10号付清肆拾陆万，医药费另行处理。”5.因新宏成公司未依约支付进度款，泰基公司于2014年11月21日向新宏成公司邮寄送达关于要求加快中山万丽豪庭基坑支护工程结算款支付的函，载明“我司于2013年8月8日向贵司申报《万丽豪庭基坑支付工程结算书》，且于2013年12月16日完成与贵司工程量核对工作，最终确定结算金额为1099万元……但我司截止目前共收到工程进度款仅为703万元，根据建设单位的协调结果，贵司与我司于2014年6月28日又签订付款方式……但贵司一直没有按照约定付款”等内容，要求新宏成公司于2014年12月15日前付清剩余工程款396万元。同年12月31日，泰基公司向新宏成公司寄送了其单方草拟并盖章确认的三方协议，载明新宏成尚未支付泰基公司剩余工程款331万元，要求新宏成公司于2015年2月5日前支付。2016年12月8日，泰基公司再次向新宏成公司邮寄送达函件，催告新宏成公司付清工程余款331万元。后新宏成公司未支付前述工程欠款，泰基公司委托案外人于2017年1月6日向新宏成公司发出律师函追讨款项。次日，新宏成签收该律师函。2017年3月17日，新宏成公司向长丰公司出具收款委托书，注明指定泰基公司的银行账户收取万丽豪庭土建工程款300万元，委托日期注明为“从2017年3月17日至贵司转账之日止”。6.万丽豪庭工程原发包单位为案外人中山市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司），后由长丰公司作为新发包单位开发建设该工程。2013年8月1日，金汇公司与长丰公司、新宏成公司签订协议书，确定金汇公司已就万丽豪庭工程支付长丰公司1310万元，金汇公司即时终止与新宏成公司就万丽豪庭工程签订的合同，并由长丰公司与新宏成公司就万丽豪庭工程签订新的合同。同日，长丰公司与新宏成公司签订广东省建设工程标准施工合同（以下简称标准施工合同）、补充协议，约定长丰公司将万丽豪庭土建工程发包给长丰公司承包施工，工程采用固定综合单价总包合同，新宏成公司在投标时已严格按发包人提供的施工图纸计算工程量，总承包价款为8055.3万元；工期为480天，拟从2012年10月18日开始施工，至2014年2月9日竣工完成；无指定分包工程，由承包人负责的工程范围包括所有土建工程的施工、地基与基础（含基坑支护、桩及基坑土方）、主体结构、建筑装饰与装修等。据长丰公司陈述，新宏成公司于2012年5月21日就万丽豪庭工程开始施工。2014年6月18日，长丰公司就万丽豪庭工程领取了建设工程规划许可证。2015年4月28日，万丽豪庭土建工程办经竣工验收合格。2015年8月24日，新宏成公司出具工程款支付证明，确认长丰公司就万丽豪庭土建工程已按合同约定支付工程款。长丰公司主张其以及金汇公司已就万丽豪庭土建工程超额支付新宏成公司工程款，并就此提供了相应的付款凭证，付款证明反映：截至2015年8月24日其累计向新宏成公司付款81075658元，截至2016年12月6日其累计向新宏成公司付款82179339.13元；新宏成公司作为收款人的支票存根附加信息注明有“汪加兵”、新宏成公司出具的收据或借据中经手人注明为“汪加兵”，新宏成公司出具收款说明委托汪加兵收取了部分工程款（汪加兵作为新宏成公司受托人于2013年8月24日收取工程款20万元、2013年11月12日收取工程款70万元、2014年10月16日收取工程款50万元、2015年1月28日收取工程款5万元、2015年9月24日收取工程款10万元）。经质证，泰基公司认为对长丰公司部分凭证不予认可，该不予认可的凭证金额共计615933.04元，其认为：长丰公司于2013年11月12日支付给冯学军的四笔款项共计365933.04元、于2015年1月29日支付给汪加兵的款项5万元，收款人均不是新宏成公司；汪加兵于2014年6月9日出具的收款户名为王乐、借款金额为10万元的借据，汪加兵、王亚伟于2014年9月26日出具借款金额为10万元的借据，均不属于支付凭证。长丰公司辩称，冯学军是其财务人员，汪加兵是新宏成公司在万丽豪庭项目的负责人，汪加兵经新宏成公司授权，有权收取涉案工程款；前述支付至冯学军账户的款项，系由冯学军以现金方式支付给汪加兵用于支付工人工资；汪加兵向其出具两份借据原因是新宏成公司内部请款流程复杂，为维护现场稳定及工程进展，故其依据汪加兵出具的借据向新宏成公司付款以解决工人工资问题。长丰公司为证明汪加兵有权代表新宏成公司收取万丽豪庭土建工程的工程款，提交了法人授权委托证明书、汪加兵就借据出具的情况说明、新宏成公司出具的万丽豪庭土建工程发票。法人授权委托证明书由新宏成公司于2013年8月9日出具，载明：授权项目负责人汪加兵作为新宏成公司代表，委托汪加兵办理收取万丽豪庭项目工程款相关事宜，有效期限至2014年7月9日。汪加兵于2019年3月29日在前述两份借据下方手书均注明：“本人汪加兵……，确认以上款项10万元是本人代新宏成公司收取的万丽豪庭土建工程款。”发票为2014年8月18日、2015年1月9日出具，金额分别500万元、310万元。泰基公司认可汪加兵是新宏成公司在万丽豪庭项目的负责人，但汪加兵个人出具说明不足以证明前述借款是代为收取新宏成公司工程款；新宏成公司与长丰公司尚未结算，长丰公司辩称已支付完工程款没有依据；施工合同显示万丽豪庭工程开工日期为2012年10月18日，长丰公司在2012年10月18日前支付的款项不是支付万丽豪庭工程的工程款。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。联营协议的内容反映王亚伟实际上是挂靠新宏成公司并借用新宏成公司名义承揽万丽豪庭土建工程。由已查明的事实可知，长丰公司系于2013年8月1日通过协议书概括承受金汇公司在万丽豪庭工程的权利义务后成为该工程的发包人，在长丰公司成为发包人之前，王亚伟已挂靠新宏成公司以新宏成公司名义将基坑支护工程分包给具有专业施工资质的泰基公司施工，但长丰公司参与涉案工程后直至万丽豪庭土建工程竣工均未就该分包事宜提出异议应视为其对该分包行为的认可，故新宏成公司与泰基公司之间成立在先的施工合同及补充协议的效力不受新宏成公司与长丰公司之间成立在后的标准施工合同的效力影响。新宏成公司与泰基公司签订的分包合同、补充协议是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同均合法有效，双方均应恪守履行义务。泰基公司已依约完成合同约定的施工内容，新宏成公司亦应依约及时结清工程余款。现泰基公司主张新宏成公司尚欠工程款331万元，并提交了结算协议、付款凭证、收款委托书、律师函、邮寄函件等证据予以佐证，新宏成公司未到庭提出异议，亦未提交证据予以反驳，本院采信泰基公司的陈述及证据，认定新宏成公司应向泰基公司支付工程欠款331万元。新宏成公司未依约支付工程款构成违约，应承担相应违约责任。对于逾期付款违约金，分包合同约定“每天按合同造价的千分之二计取滞纳金”，泰基公司自愿调整为以合同造价1150万元为基数，自新宏成公司最后一次付款之日即2014年12月5日起按每日万分之二计算逾期违约金至清偿之日止。本案中，泰基公司的主要损失是资金被占用损失，结合施工合同的履行情况、付款情况综合因素，
本院认为逾期付款违约金的计算基数应以新宏成公司欠付的工程款为宜。本院认定逾期付款违约金计算标准为：以欠付工程款331万元为基数，自2014年12月5日起按每日万分之二计算至清偿之日止。王亚伟挂靠新宏成公司并以新宏成公司名义向泰基公司分包基坑支付工程，应对新宏成公司前述工程欠款及逾期付款违约金承担连带责任。对于长丰公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”前述已分析新宏成公司系合法将基坑支付工程分包给泰基公司，泰基公司向长丰公司主张工程款不符合前述法律规定的适用条件。同时，长丰公司提交的证据证明其已足额向新宏成公司支付标准施工合同约定的总工程造价，尽管部分已付款项系标准施工合同约定的开工日期（2012年10月18日）之前支付，但根据泰基公司的陈述涉案工程在2012年5月已进场施工，且长丰公司成为万丽豪庭工程发包人之前原发包人金汇公司支付的工程款已由新宏成公司在2013年8月1日的协议书中予以确认，故在没有证据推翻长丰公司已足额支付新宏成公司工程款的情况下，泰基公司主张长丰公司在欠付新宏成公司工程款范围内承担责任没有事实依据。综上所述，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，
判决如下：
一、被告王亚伟、广东新宏成建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州市泰基工程技术有限公司支付工程款331万元及逾期付款违约金（计算方法：以331万元为基数，自2014年12月5日起按每日万分之二计算至清偿之日止）；
二、驳回原告广州市泰基工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58654元（原告已预交），由原告广州市泰基工程技术有限公司负担21115元，被告王亚伟、广东新宏成建筑工程有限公司负担37539元（两被告负担部分于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 李劲松
人民陪审员 严 清
人民陪审员 吴妙玲
二〇一九年六月七日
书 记 员 孙婉霞 谭嘉怡 来源：百度搜索“”