江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终5409号
上诉人（原审被告）：潘波，男，1976年1月3日出生，住泗洪县。
委托诉讼代理人：路兵，泗洪县楚声法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：吴浩林，男，1964年9月18日出生，住泗洪县。
委托诉讼代理人：高士勇，江苏永明晖律师事务所律师。
原审
被告：张海波，男，1969年10月17日出生，住泗洪县。
委托诉讼代理人：潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。
上诉人潘波因与被上诉人吴浩林及原审被告张海波民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初532号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人潘波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.本案被上诉人系上诉人亲表哥，上诉人向被上诉人出具的所有借条均没有收回，包括部分借条出具后没有实际转款的，上诉人从没有索要过，也没有收回过借条，这是基于双方之间往来均是转账并出于对被上诉人的信任。2.借款合同是实践性合同，要有款项交付方能成立生效。因在借款时有求于被上诉人，故有时上诉人虽出具了借条但被上诉人未实际转款，被上诉人不能仅凭借条就说明上诉人已收到相关款项。一审中，被上诉人也陈述所有借条没有现金都是转账，那么双方可以凭转账凭证进行对账。3.对账数额中，上诉人转给被上诉人的为2437.3万元，被上诉人转给上诉人的为2280万元；另在2012年5月28日双方最后一次发生往来，即上诉人将持有的400万股本金、1000余万元投资款及汪陆军的440万股本金均转让给了被上诉人，至此双方之间所有债权债务全部结清，包括本案上诉人作为保证人的300万元借款。上诉人给付被上诉人的款项数额已远远超过被上诉人提供流水的债权数额。至于为何超付，是因为双方往来太多，没有真正进行对账，包括部分借据还存在高息，而借据又都在被上诉人处，双方间尚未进行核算；如果上诉人超付了，上诉人保留追索的权利。通过对账可知，上诉人已经超付了，所以包括本案在内的300万元借款，上诉人已经代为偿还，被上诉人的诉讼请求不能成立。4.张海波刑事案件中没有涉及到本案300万元是因为上诉人已经代为偿还了，所以张海波没有在司法机关供述该300万元。5.一审中吴浩林的委托诉讼代理人张其芬不具有代理资格，其与吴浩林已经离婚。
被上诉人吴浩林辩称，1.张海波的300万元债务并没有转移给上诉人而得到清偿，被上诉人从未同意张海波的300万元债务转移给潘波，其二人之间是否存在债务转移与被上诉人无关。2.若本案300万元借款已还清，张海波不可能不收回借条，其以忘记收回借条来抗辩不符合常理；且如果没有还清，张海波也不可能还在2016年11月向被上诉人前妻张其芬归还2万元。3.案外人汪陆军转给被上诉人股权是偿还其欠被上诉人债务，与上诉人无关，也与本案300万借款无关。4.一审中，被上诉人已提供多份借条证明上诉人欠付被上诉人的借款数额，现上诉人只认可银行转账部分，而对借条中的大额款项主张没有交付，如果真得没有交付，上诉人不可能多次出具借条给被上诉人。5.上诉人的上诉理由互相矛盾，一方面主张其与被上诉人之间的债权债务没有结清，一方面又主张本案300万元已还清。原审被告张海波陈述，1.被上诉人在公安机关的询问笔录里，自认本案300万元是出借给上诉人而不是张海波，所以一审判决不应认定本案借款人系张海波。2.在张海波的刑事判决中，已经包含了本案的300万元，一审判决认定不包含本案300万元是错误的。3.张海波在2016年11月给付张其芬的2万元，不是归还本案借款，而是当时张其芬向张海波所借。吴浩林向一审法院起诉请求：判令张海波、潘波偿还吴浩林借款300万元及利息（从借款之日起按照年利率24%计算至还款时止）。一审法院
经审理查明：2011年3月18日，张海波立据向吴浩林借款300万元，约定借期3个月，未书面约定利息，并由潘波签字提供担保。同日，吴浩林通过银行转账方式向张海波银行账户汇入300万元。后张海波未还款，吴浩林前妻张其芬向其索要，张海波于2016年11月17日汇款2万元给张其芬。另查明：吴浩林与潘波之间有其他多笔债权债务，包括：（一）1.潘波出具借条给吴浩林的有，2010年8月4日，潘波出具85万元借条给吴浩林，约定年息40%，借期一年；2010年12月1日，案外人陆跃出具160万元借条给吴浩林，约定借期至2011年6月1日，由潘波签字提供担保；2011年（2012年，借条有涂改）3月9日，潘波出具60万元借条给吴浩林；2011年4月3日，潘波出具200万元借条给吴浩林，约定借期两年，汪陆军签字担保，并加盖金烁公司公章；2011年4月3日潘波出具136万元的借条给吴浩林，年息42%，约定借期一年；2011年7月7日，潘波出具225万元借条给吴浩林，约定借期一年；2011年7月12日，潘波出具300万元借条给吴浩林，约定月息7分；2011年7月2日，潘波出具450万元借条给吴浩林，约定月息7分；2011年（2012年，借条有涂改）10月21日，潘波出具100万元借条给吴浩林；2011年（2012年，借条有涂改）12月5日，潘波出具50万元借条给吴浩林；2012年4月13日，潘波出具300万元借条给吴浩林；2010年4月3日，潘波出具100万元借条给吴浩林,约定月息3分，借期一年（因该借条与2011年4月3日的136万元借条系同一笔借款，吴浩林未计算在内），以上借条合计2066万元。2.吴浩林转入潘波银行账户的有，2010年12月1日，吴浩林存入潘波银行账户160万元（该汇款与2010年12月1日陆跃所出具的160万元借条系同一笔借款，吴浩林未计算在内）；2011年3月5日，吴浩林存入潘波银行账户20万元；2011年5月12日，吴浩林存入潘波银行账户300万元；2011年7月5日，吴浩林存入潘波银行账户50万元；2011年9月20日，吴浩林存入潘波银行账户590万元；2011年9月20日，吴浩林存入潘波银行账户10万元；2011年10月11日，吴浩林转账至潘波银行账户270万元、30万元，合计300万元；2011年12月5日，吴浩林转账至潘波银行账户50万元（该汇款与2011年12月5日的50万元借条系同一笔借款，吴浩林未计算在内）；2011年12月21日，吴浩林转账至潘波银行账户62万元；2012年2月9日，吴浩林存入潘波银行账户10万元；2012年3月2日，吴浩林转账至潘波银行账户183万元；2012年3月9日，吴浩林转账至潘波银行账户60万元；2012年4月13日，吴浩林转账至潘波银行账户200万元；2010年7月7日，吴浩林存入潘波银行账户100万元，以上汇款合计2085万元（还包括2011年7月4日存入陆跃银行账户的200万元）。吴浩林庭审中陈述潘波向其借款的总金额为4151万元（2066万元+2085万元），利息1232万元（2066万元一年利息495万元+2085万元一年半利息737万元），合计5383万元，潘波偿还的借款为4269.6万元（汇款2437.3万元+400万股本金+投资款1077.3万元+股权一年利息355万元），潘波尚欠吴浩林借款1113万元未还。（二）1.潘波转入吴浩林账户的有，2011年3月25日至2012年5月13日，潘波分63次汇款或存入吴浩林银行账户合计2437.3万元。2.2012年5月28日，吴浩林与潘波签订股权转让协议，潘波将其所持有的金烁公司（原法定代表人汪陆军，现已因故去世）的400万元股本金转让给吴浩林，同时，潘波一并将其投资款10773163元转让给吴浩林。潘波庭审中对所有借条及吴浩林汇给其本人的款项均予以认可，但不认可吴浩林所陈述的借款数额，也未认可吴浩林提供的汇给案外人的1856万元款项，而认为部分借条未实际交付借款，潘波认可的借款总额为2280万元，潘波认为其已偿还吴浩林4917.3万元（汇款2437.3万元+股权2480万元），故包括本案在内的借款及利息已全部偿还完毕，如潘波有超付部分其要求保留诉权。一审法院归纳本案争议焦点为：1.吴浩林与张海波之间是否存在借贷关系？2.本案是否已经超过诉讼时效？3.潘波是否已经向吴浩林偿还了本案借款？4.张海波是否应该偿还吴浩林借款及利息？5.本案是否已过担保期间，潘波是否还应承担担保责任？一审法院认为，对于第一个争议焦点，吴浩林与张海波之间是否存在借贷关系问题，从张海波出具借条给吴浩林，吴浩林将300万元借款汇入张海波账户的行为，可以确认吴浩林与张海波之间的借贷关系成立，至于张海波提出其是向潘波借款，该陈述与事实不符，即使张海波与潘波之间对本案借款有其他约定，该约定也未得到吴浩林的认可，其效力不应及于吴浩林。同时张海波被判处非法吸收公众存款罪中的款项并不包括本案的借款，故一审法院确认吴浩林与张海波之间的借贷关系成立。对于第二个争议焦点，本案是否已超过诉讼时效问题，借条上约定的还款时间虽为2011年6月18日前，但从吴浩林提供的证据可以看出，吴浩林前妻张其芬于2016年11月向张海波索要借款的事实，且张海波在张其芬索要借款时向张其芬还款2万元。虽然吴浩林与张其芬其时已经离婚，但该借款发生于两人婚姻存续期间，张其芬索要的款项也是同一笔借款，故该行为的效力应及于吴浩林，2万元汇款也应从借款中予以扣除，而从2016年11月至今尚未超过3年，故一审法院确认本案尚未超过诉讼时效。对于第三个争议焦点，潘波是否已经偿还吴浩林本案借款的问题，应明确吴浩林与潘波之间的借款及利息和潘波所偿还的款项，诉讼中，吴浩林所陈述的借款总额4151万元是扣除数次借条及汇款时间一致的借款之外的所有借条和汇款的累计相加，虽然吴浩林陈述是按照潘波的要求，将大部分借条上的借款汇入的是案外人的账户，但潘波予以了否认，而吴浩林提供的汇给多个案外人的银行凭证，其日期和金额也无法与借条一一吻合，同时这些案外人均未到庭陈述，无法查明他们之间的债权债务关系，故从现有证据来看，吴浩林计算借款总额的方式显然不合理。从潘波方面来讲，潘波认可的借款总额为2280万元，认为多份借条中的借款未实际交付，但该陈述显然不符合常理，吴浩林和潘波存在多笔的借贷关系，如已有借条未实际交付借款，作为借款人的潘波来说，不可能再多次出具未交付借款的借条。而如果借款总额为2280万元，潘波也不可能在已偿还吴浩林2437.3万元的情况下，仍然将其所持有的金烁公司的股份转让给吴浩林，无论转让的股份是吴浩林陈述的1832.3万元还是被告陈述的2480万元，即使加上2280万元的利息，总还款也远远超过潘波陈述的借款总额，故也无法认定借款总额即为2280万元。同时，现所有借条原件被吴浩林所持有这一行为表明，吴浩林与潘波尚未对借款及还款进行过结算，而对于借款的利息，有的借条约定了利息，有的没有，还有直接汇款的借款，双方对利息的约定均未达成一致的意见，两人在诉讼中也无法确认哪些还款归还的是哪笔借款或利息，故从现有证据及双方的陈述来看，无法确认潘波向吴浩林借款及偿还吴浩林借款的具体情形，故也就无法认定潘波已偿还了本案的借款及利息。对于第四个争议焦点，张海波是否应该偿还吴浩林借款及利息问题，从前面三个争议焦点可以看出，吴浩林与张海波之间存在借贷关系，张海波除汇款的2万元外，尚未偿还吴浩林借款，本案尚未超过诉讼时效，也不能确定担保人潘波代为偿还了借款及利息，故张海波作为借款人应按照约定偿还借款，张海波经吴浩林催要后，不履行还款义务系违约行为，应承担继续履行的民事责任。同时，因借条上对利息并无约定，但双方约定了还款时间，故对吴浩林要求的利息，可从借款到期之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止，张海波已偿还的2万元因未约定偿还的是本金还是利息，应按照先付利息后扣本金的原则从利息中予以扣除。对于第五个争议焦点，本案是否过担保期间，潘波是否应该承担保证责任问题，双方约定的还款时间为2011年6月18日前，潘波对保证方式及范围没有约定，承担的是连带保证责任，而连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。吴浩林在庭审中未提供证据证明其在2012年5月28日转让股权后至今有向潘波索要借款的情况，潘波对此也予以否认，故本案已过担保期间，同时，潘波与吴浩林之间还有多笔债权债务尚未结算清楚，故潘波不应再对本案借款承担担保责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，作出判决：
一、张海波偿还吴浩林借款300万元及利息（从2011年6月19日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算，扣除已付的2万元），于本判决生效后15日内履行完毕；
二、驳回吴浩林对潘波的诉讼请求。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费128元，由张海波负担。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.涉案借款是否已还清。2.一审法院审判程序是否存在违法。
本院认为，1.涉案借款未还清。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款第二项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人对于借款300万元无异议，但称已代张海波归还，应由上诉人对还款事实承担举证证明责任。现上诉人虽在一审中提供了其向被上诉人给付款项的凭证，但鉴于其本人与被上诉人之间往来款项笔数众多、金额巨大，其提供的转账记录中，并未有明确注明哪一笔系归还本案借款，对此，上诉人本人也陈述不清，仅称双方往来众多，在最后一次股权转让时全部结清；在债务全部结清的情况下，上诉人却未收回借条原件，不符合常理；且转账记录中，在本案借款到期后的合理期间内，也没有一笔与本案借款数额较为接近能够推定是归还本案借款。综合考虑涉案借条原件仍为被上诉人持有、上诉人仅为涉案借款的担保人、上诉人与被上诉人之间本身存在大量经济往来且部分往来涉及到案外人待核实、上诉人称其与被上诉人尚未对双方之间所有往来进行核算等因素，
本院认为，上诉人现有证据不足以证实涉案借款已由其代为清偿，应由其承担举证不能的不利后果。故对上诉人认为涉案借款已清偿的主张，不予支持。2.一审法院审判程序并不存在违法之处。一审法院鉴于张其芬与吴浩林曾系夫妻关系，且涉案借款发生在二人夫妻关系存续期间、张海波曾向张其芬归还借款等事实，允许张其芬作为吴浩林的委托诉讼代理人出庭，虽存在瑕疵，但吴浩林本人也曾出庭且同时另外委托了一名律师作为诉讼代理人出庭，加之二审中张其芬补充提供了居委会的推荐函，故对上诉人认为一审法院允许张其芬作为吴浩林的委托诉讼代理人存在违法的主张，亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人潘波负担。本判决为终审判决。
审判长 陈加宽
审判员 严广亮
审判员 刘路路
二〇一九年六月七日
书记员 王 玉附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 百度搜索“”