山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2079号
上诉人（原审被告）：武汉锅炉集团电站成套设备有限公司,住所地武昌区武珞路586号。
法定代表人：陈静，总经理。
委托诉讼代理人：欧阳婵娟，湖北诺亚律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：山东恒涛节能环保有限公司,住所地山东省潍坊市高密市夏庄工业园。
法定代表人：方夕涛，董事长。
委托诉讼代理人：宣丽萍，山东求是和信律师事务所律师。 上诉人武汉锅炉集团电站成套设备有限公司（下简称武汉锅炉公司）因与被上诉人山东恒涛节能环保有限公司（下简称山东节能公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2018）鲁0785民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武汉锅炉公司委托诉讼代理人欧阳婵娟，被上诉人山东节能公司委托诉讼代理人宣丽萍参加诉讼。本案现已审理终结。 武汉锅炉公司上诉请求：撤销原判,改判驳回被上诉人的诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
一、被上诉人延期交货，违约在先。2016年7月28日由被上诉人制作的空气预加热器及结构件两辆货车（车牌：B59083、吉Ｂ×××××）运至工地，经本公司现场代表、业主方代表、监理方代表、安装单位负责人等见证下卸完全部产品。现场产品交接中有大量重要货物到达现场，致使该工程的工期严重拖延造成了重大经济损失。
二、被上诉人货物存在质量问题，违约在先。经本公司现场代表、业主方代表、监理方代表、安装单位负责人现场确认上诉人空气预加热器喷嘴出现裂纹，空气预加热器管箱出现焊缝泄露，空气预加热器空箱下部出现挤压变形。以上质量问题直接影响工程的整体质量，对本公司造成了重大经济损失。 山东节能公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 山东节能公司向一审法院起诉请求：请求判令武汉锅炉公司支付货款673564.20元及逾期付款违约金424344.90元（暂计算至2018年5月5日，之后按日2020.69元计算至实际付款日）。 一审法院认定事实：双方围绕诉讼请求提交了证据，山东节能公司提交了下列证据：1、合同编号为20160314的75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同、75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同补充；2、130t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同；3、合同编号为20160901的75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同、75t/h锅炉燃烧器区域平台扶梯、构架及改造材料采购合同；4、增值税专用发票12份；5、《山东节能公司法务催收函》、EMS国内特快专递详情单；6、《山东恒涛付款协议》。武汉锅炉公司提交了以下证据：1、2016年7月28日、2016年10月8日《武汉锅炉公司传真电文》二份；2、2016年7月19日、2016年8月30日《工程联系单》二份；3、《往来款项对账函》。经庭审质证，武汉锅炉公司对山东节能公司提交的证据1、2、3、6以及证据4中除票号为20497540号的增值税专用发票无异议，一审法院予以确认。武汉锅炉公司主张未收到山东节能公司提交的证据5及票号为20497540的增值税专用发票，并要求庭后对是否收到该发票予以核实。山东节能公司对武汉锅炉公司提交的证据均有异议，主张未收到山东节能公司提交的证据1、3，武汉锅炉公司提交的证据2系复印件，且证据内容不能证明其主张。 对当事人有异议的证据一审法院认为，武汉锅炉公司主张未收到山东节能公司开具的票号为20497540的增值税专用发票并要求庭后予以核实，但其并未予以核实并将核实结果递交一审法院，综合本案的实际情况，一审法院对山东节能公司提交的该证据予以确认。山东节能公司不能举证证明武汉锅炉公司已收到《山东节能公司法务催收函》，故对山东节能公司提交的证据5不予确认。武汉锅炉公司不能举证证明山东节能公司已通过传真收到了《武汉锅炉公司传真电文》，对武汉锅炉公司提交的证据1不予确认。武汉锅炉公司提交的《工程联系函》系复印件，无单位印章，无法确认系武汉锅炉公司公司的客户发送给武汉锅炉公司，不予确认。武汉锅炉公司提交的证据3《往来款项对账函》系复印件，无法确认系山东节能公司向武汉锅炉公司发送且武汉锅炉公司向山东节能公司回复，不予确认。 通过双方陈述和经审查确认的证据，一审法院认定,2016年3月14日，山东节能公司作为卖方，与作为买方的武汉锅炉公司签订《75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同》，合同编号为20160314。约定武汉锅炉公司向山东节能公司购买75t/h锅炉空气预热器及结构件1台套，价款为368591元。该价格为预估价，双方已确认预估清单中的单价，待提供蓝图后，按照实际重量确定最终合同总价，并签订合同附件。双方约定，付款方式为合同签订后5日内付合同总额的20%作为预付款，发货前买方支付该合同总额的70%作为发货款，同时卖方向买方开具17%的增值税发票。剩余10%为质保金，质保期一年，质保金自安装合格之日起12个月或货到18个月（以先到者为准），无因卖方原因导致的质量问题付清。双方约定，山东节能公司于2016年4月5日发货，其中中温段空气预热器管箱及附件于2016年4月5日发货，低温段空气预热器管箱及附件于2016年4月10日发货，交货地点为沈阳石蜡化工有限公司买方指定的位置。双方约定，卖方逾期交货，应当向买方支付逾期交货违约金，违约金每天按合同总价款的1‰计算，因买方提出要求延期交货例外。买方不按期支付货款，违约金每天按合同总价款的1‰计算，并且交货期顺延。2016年4月6日，山东节能公司作为卖方，与作为买方的武汉锅炉公司签订《75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同补充》，约定双方于2016年3月14日签订了编号为20160314的采购合同，根据该合同约定的“此价格为预估价格，双方已确认预估清单中的单价，待提供蓝图后按照实际重量确定最终合同总价，并签订合同附件”，现对该合同做出补充，确定供货清单并确定该合同最终总价为410897元。 2016年5月14日，山东节能公司作为卖方，与作为买方的武汉锅炉公司签订《130t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同》，约定武汉锅炉公司向山东节能公司购买130t/h锅炉空气预热器及结构件1台套，价款为598938元。付款方式同双方于2016年3月14日签订的编号为20160314的合同。双方约定供货工期为35天，交货地点为沈阳石蜡化工有限公司买方指定的位置。双方约定的卖方逾期交货及买方不按期支付货款的违约责任同2016年3月14日双方签订的编号为20160314的合同。 2016年9月1日，山东节能公司作为卖方，与作为买方的武汉锅炉公司签订《75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同》，合同编号为20160901，约定武汉锅炉公司向山东节能公司购买75t/h锅炉空气预热器及结构件2台套，每台套价款为509819元，2台套价款为1019638元，最终合同总价为100万元。双方约定的付款方式为合同签订后5日内付合同总额的20%作为预付款，第一台发货前买方支付该合同总额的20%作为发货款，第2台发货前支付合同总额的20%，卖方同时向买方开具合同总额17%的增值税发票，待买方安装完毕点火成功15日内或货到2个月内支付30%作为进度款，剩余10%为质保金，质保期一年，质保金自安装合格之日起12个月或货到18个月内（以先到者为准），无因卖方供货产品原因导致的质量问题付清。双方约定，山东节能公司所供产品1#炉于2016年10月7日全部交货，2#炉于2016年10月22日全部交货，交货地点为山东节能公司公司北厂。双方约定，卖方逾期交货，应当向买方支付逾期交货违约金，违约金每天按合同总价款的3‰计算，因买方提出要求需延期交货例外。买方应按合同约定按时支付合同标的价款，违约金每天按合同未付价款的3‰计算。2016年9月29日，山东节能公司作为卖方，与作为买方的武汉锅炉公司签订《75t/h锅炉燃烧器区域平台扶梯、构架及改造材料采购合同》，约定双方于2016年9月1日签订了编号为20160901“75t/h锅炉空气预热器及结构件采购合同”。根据该合同相关条款，经双方确认，签订该材料追加采购合同。约定武汉锅炉公司向山东节能公司购买锅炉燃烧区域平台扶梯、构架改造材料合计6784kg,每kg单价5元，合同总价为33920元，工期为20天。其他条款按原合同执行。以上合同价款合计为2043755元。 上述合同签订后山东节能公司向武汉锅炉公司供货，山东节能公司主张按合同约定向武汉锅炉公司供货，武汉锅炉公司主张山东节能公司延期交付货物，其中按编号为20160314的合同山东节能公司应于2016年4月10日供货，但实际供货时间为2016年7月27日，山东节能公司其余货物的供货时间不能确定。双方对山东节能公司具体向武汉锅炉公司供货的时间均不能提供证据。2016年4月30日，山东节能公司根据2016年3月14日、4月6日的合同及补充合同为武汉锅炉公司开具了价税金额为410897元的增值税专用发票；2016年7月16日，山东节能公司根据2016年5月14日的合同为武汉锅炉公司开具了价税金额为598937元的增值税专用发票；2016年10月23日，山东节能公司根据2016年9月1日的合同为武汉锅炉公司开具了价税金额为100万元的增值税专用发票；2018年3月6日，山东节能公司根据2016年9月29日的合同为武汉锅炉公司开具了价税金额为32920元的增值税专用发票。以上，山东节能公司为武汉锅炉公司开具增值税专用发票的金额合计2043755元。 山东节能公司按照编号为20160901的采购合同向武汉锅炉公司供货时因重量不足，应扣减货款40000元，实际向武汉锅炉公司供货价款合计为2003755元。武汉锅炉公司合计向山东节能公司支付货款1370190.80元，尚欠山东节能公司货款633564.20元。双方均不能明确武汉锅炉公司分次合计向山东节能公司支付货款1370190.80元的具体时间及支付四份合同的具体价款。 2017年10月26日，武汉锅炉公司向山东节能公司出具《山东恒涛付款协议》，内容为武汉锅炉公司公司于2016年与山东节能公司签订4台空气预热器采购合同，合同金额为2009835元，现已向山东节能公司支付货款1369807.30元，扣除山东节能公司供货实际重量差异应扣减货款40000元，尚欠山东节能公司货款600027.70元。双方于2016年9月29日签订的合同价款33920元山东节能公司尚未开具增值税发票，待开票后一起支付。武汉锅炉公司所欠山东节能公司货款将分批支付，2017年11月15日前支付到合同总金额的75%，2017年12月31日前支付到合同总金额的85%-90%，剩余合同总金额的10%-15%款项，待2018年3月项目验收合格后总承包合同质保到期支付。 一审法院认为：双方签订的设备采购合同及补充合同系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。山东节能公司已向武汉锅炉公司提供设备，武汉锅炉公司理应向山东节能公司支付货款。双方对武汉锅炉公司尚欠山东节能公司设备货款633564.20元无异议，予以确认。武汉锅炉公司辩称山东节能公司提供的设备存在漏发、少发现象无证据证实，不予采信。 双方于2016年3月14日、5月14日签订的合同约定合同签订后5日内武汉锅炉公司付合同总额的20%作为预付款，山东节能公司向武汉锅炉公司发货前武汉锅炉公司支付该合同总额的70%作为发货款，同时山东节能公司为武汉锅炉公司开具增值税发票。剩余10%质保金，质保期一年，质保金自安装合格之日起12个月或货到18个月内（以先到者为准），无因山东节能公司导致的质量问题付清。双方于2016年9月1日签订的合同约定合同签订后5日内武汉锅炉公司付合同总额的20%作为预付款，第一台发货前武汉锅炉公司支付该合同总额的20%作为发货款，第二台发货前支付合同总额20%，山东节能公司同时向武汉锅炉公司开具增值税发票，待武汉锅炉公司安装完毕点火成功15日内或货到二个月内支付30%作为进度款，剩余10%为质保金，质保期一年，质保期自安装合格之日起12个月或货到18个月（以先到者为准），无因山东节能公司导致的质量问题付清。从双方的以上约定可以看出，山东节能公司向武汉锅炉公司发货时为武汉锅炉公司开具发票，根据第一、二份合同的约定，山东节能公司向武汉锅炉公司发货时武汉锅炉公司应向山东节能公司支付合同总价款的90%，而根据第三份合同的约定，山东节能公司向武汉锅炉公司供货后二个月内武汉锅炉公司应向山东节能公司支付合同总价款的90%。三份合同均约定质保金为合同价款的10%，最迟于山东节能公司供货后18个月内付清。因双方均不能举证山东节能公司向武汉锅炉公司供货的具体时间，根据双方的约定及本案实际，可参照山东节能公司于2016年4月30日、7月16日、2016年10月23日三次为武汉锅炉公司开具增值税发票的时间确定供货时间，即山东节能公司按2016年3月14日的采购合同于2016年4月30日向武汉锅炉公司供货，按2016年5月14日的合同于2016年7月16日向武汉锅炉公司供货，按2016年9月1日、9月29日的合同于2016年10月23日向武汉锅炉公司供货，武汉锅炉公司应于2016年4月30日、7月16日分别向山东节能公司支付货款410897元、598938元的90%，于2016年12月23日支付货款993920（1000000-40000+33920）元的90%，剩余10%的质保金，武汉锅炉公司应分别于2017年10月30日、2018年1月30日、2018年4月30日付清。因武汉锅炉公司未依约向山东节能公司支付货款并于质保期满后支付质保金，应承担违约责任。鉴于本案的实际情况，一审法院酌情确定武汉锅炉公司应自2017年10月26日向山东节能公司出具付款协议之日承担未付90%价款的违约金，自武汉锅炉公司付款协议承诺的2018年3月31日起承担未付10%质保金的违约金。其中未付10%质保金价款为200375.50（2003755×10%）元，未付90%的价款为433188.70（633564.20-200375.50）元。 根据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案双方约定武汉锅炉公司不按期支付货款，每天按合同总价款的1‰承担违约金，或每天按未付价款的3‰承担违约金过高，武汉锅炉公司要求减少符合法律规定。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，确定武汉锅炉公司按年利率24%承担未付价款的违约金。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：
一、武汉锅炉集团电站成套设备有限公司偿付山东恒涛节能环保有限公司货款633564.20元，于判决生效后十日内付清；
二、武汉锅炉集团电站成套设备有限公司按年利率24%向山东恒涛节能环保有限公司支付逾期付款的违约金，其中2017年10月26日至2018年3月31日本金为433188.70元，2018年4月1日起以633564.20元为本金数，计算至一审法院确定的武汉锅炉集团电站成套设备有限公司偿付货款本金之日，随货款本金清偿；
三、驳回山东恒涛节能环保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14681元，减半收取7341元，由山东恒涛节能环保有限公司负担1740元，武汉锅炉集团电站成套设备有限公司负担5601元；诉讼保全费3888元，由武汉锅炉集团电站成套设备有限公司负担。 本院二审期间，武汉锅炉公司于2019年5月9日提交新浪邮箱和QQ邮箱邮件两份及其附件（武汉锅炉公司传真电文）一份，主张其公司向山东节能公司工作人员杜成瑜发送邮件，证明山东节能公司履行2016年3月14日合同存在延期交货的行为及所交货物存在质量问题。该传真电文中有山东节能公司存在漏发产品的内容，但没有武汉锅炉公司主张的存在质量问题的记载。山东节能公司质证称，对上述证据的真实性无法确认，一是该邮件中的收件人的身份不明，杜成瑜系其工作人员，但邮箱中的收件人与双方所签合同中的杜成瑜是否是同一个人无法确认，武汉锅炉公司提供的邮箱是否是其工作人员杜成瑜的邮箱无法确定；二是邮件仅是武汉锅炉公司一方单方陈述，并没有得到被上诉人的认可；三是2017年10月26日，武汉锅炉公司向被上诉人发送了一份加盖公章的付款协议，该协议明确了双方的合同总额以及欠款数额，并对之后的分期付款明确约定，该付款协议并没有体现被上诉人存在延期交货的事实。武汉锅炉公司又于2019年5月14日邮寄提交其与山东节能公司签订的采购合同一份、邮件截屏及附件各两份，用于证明采购合同中山东节能公司委托代理人为杜成瑜，其公司与杜成瑜存在业务上的邮件往来情况，进一步证明杜成瑜系山东节能公司工作人员。山东节能公司对此质证称，武汉锅炉公司提供的上述证据均为复印件，邮件截图也未进行公证，对真实性不予认可；双方达成的付款协议，充分证明被上诉人不存在质量问题及延期交货的情况。 另查，武汉锅炉公司没有提供其履行2016年3月14日合同按期付款的证据。 二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。本案争议的焦点是山东节能公司履行2016年3月14日合同是否存在延期交货的行为及所交货物是否存在质量问题。关于山东节能公司履行2016年3月14日合同是否存在延期交货问题，武汉锅炉公司提供的新浪邮箱和QQ邮箱邮件及附件、采购合同、邮件截屏及附件，在没有其他证据印证及山东节能公司存有异议的情况下，本院对其真实性无法确认。按照双方签订的2016年3月14日的采购合同，山东节能公司至迟应于2016年4月10日发货，但根据一审法院确定的山东节能公司于2016年4月30日向武汉锅炉公司供货的事实，山东节能公司存在逾期交货的问题，但武汉锅炉公司不能提供其履行2016年3月14日合同按期付款的证据及不能明确分次合计向山东节能公司支付货款1370190.80元的具体时间及支付四份合同的具体价款，按照双方签订的上述四份合同和履约情况，至2016年12月23日，武汉锅炉公司应支付所有货款的90%，但仍有433188.70元未付，亦存在逾期付款的问题。武汉锅炉公司未付上述货款部分自2016年12月23日至2017年10月26日其出具付款协议之日按年利率24%计算，得出的逾期付款违约金不少于山东节能公司按一审法院确定的四份合同的逾期交货时间及年利率24%计算得出的违约金数额。退一步，即使按照武汉锅炉公司主张的山东节能公司履行2016年3月14日合同实际交货时间为2016年7月27日，依照上述计算，武汉锅炉公司未付上述货款部分得出的逾期付款违约金亦不少于山东节能公司逾期交货违约金数额。一审法院根据本案实际，确定武汉锅炉公司应自2017年10月26日向山东节能公司出具付款协议之日承担未付90%价款的违约金，自武汉锅炉公司付款协议承诺的2018年3月31日起承担未付10%质保金的违约金，并无不当。武汉锅炉公司没有提供山东节能公司履行2016年3月14日合同所交货物存在质量问题的有效证据，其关于山东节能公司所交货物存在质量问题的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，武汉锅炉公司上诉理由不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14681元，由上诉人武汉锅炉集团电站成套设备有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 郑青义
审判员 祝卫华
审判员 郭淑娟
二〇一九年六月七日
书记员 吴 琼 来自