云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初9538号
原告：何志群，女，汉族，1957年12月9日出生，住云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：陈如伟，系云南西翥律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：张剑萍，系云南西翥律师事务所律师，特别授权代理。
被告：云南驰久房地产开发有限公司（以下简称“驰久公司”）。住所：云南省昆明市盘龙区拓东路**。
法定代表人：邱江宁。
被告：云南金马源房地产开发（集团）有限公司（以下简称“金马源公司”）。住所：昆明市白塔路**
法定代表人：周一平，系公司总经理。
委托诉讼代理人：杨昆渝，女，汉族，1989年1月23日出生，住云，住云南省昆明市五华区司法务，特别授权代理。
原告何志群诉被告云南驰久房地产开发有限公司、云南金马源房地产开发（集团）有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭进行了审理。原告何志群的委托诉讼代理人陈如伟，被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司的委托诉讼代理人杨昆渝到庭参加了诉讼。被告云南驰久房地产开发有限公司下落不明，本院于2018年11月15日在昆明市盘龙区人民法院官网公告栏依法向其送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，其无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与第一被告签订的原合同（指《汇都3期商业物业租赁合同》）；2、判令第一被告立即向原告退还原合同（《汇都3期商业物业租赁合同》）约定的原告已支付的物业租金91000元；3、判令第一被告向原告支付五年的资金占用费21612.5元（同期银行贷款利息，年利率4.75%）；4、判令第二被告与第一被告承担连带偿还责任；5、判令两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年12月14日，原告经人介绍，在被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司统一安排下，就租赁云南金马源房地产开发（集团）有限公司开发的汇都国际三期商业物业一事与被告指定的云南驰久房地产开发有限公司签订了由被告云南驰久房地产开发有限公司起草制作的合同编号为186号的《汇都3期商业物业租赁合同》一份。租赁合同约定：“乙方（原告）自愿租赁甲方（被告）开发的位于昆明市东风东路南侧汇都B地块汇都国际3期三层023号物业，该物业类型为商业，建筑面积约为3.18平方米；该物业租赁期限为十二年，自2014年1月1日起至2025年12月31日止；乙方需在签订合同时一次性付清十二年租金91000元。”当日，原告按被告云南驰久房地产开发有限公司要求,将合同约定的款项91000元汇入被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司账户。由于被告开发的汇都国际三期工程烂尾，合同约定的汇都国际3期三层023号物业至今未交付原告使用。因第一被告不能履行合同，原告多次与二被告协商解除合同、退还租金事宜。经协商，第二被告承诺代第一被告偿还原告已交付的租金和损失。时至原告起诉时，第二被告并未履行代第一被告还款承诺。截止原告起诉之日，二被告应偿还原告租金和资金占用费合计112612.50元。原告认为，二被告几次违背承诺，迟迟不退还被其占用的原告款项，严重侵害了原告合法的财产权益，原告特起诉。被告云南驰久房地产开发有限公司未到庭答辩，也未向法庭提交证据，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。
被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司答辩称：1、我方同意解除合同；2、2018年1月11日及2018年2月14日我方代被告云南驰久房地产开发有限公司向原告支付租金共计15万元应当扣除；3、资金占用费不认可，根据涉案合同第4条，涉案合同附带签订与汇都国际的商业物业转让合同，要签订转让合同方生效，转让后有相应的转让费，所以不存在资金占用费；4、针对诉求4我方同意承担连带责任。原告围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：第一组证据：原告身份证复印件，两被告国家企业信用公示企业信用信息报告，证明二被告为适格民事主体，是本案适格的诉讼主体；第二组证据：《汇都3期商业物业租赁合同》（第186号），收据，银行出具的原告转款凭证，证明虽然涉案物业租赁合同是原告与被告驰久公司签订，但原告支付的租赁款是按照被告驰久公司要求打入被告金马源公司账户，两被告都是涉案主体，原告已经履行了自己的合同义务；第三组证据：被告金马源公司与原告签订的141号协议书，被告金马源公司与原告签订的2008号协议书，证明：1、被告金马源公司认可自己是涉案合同当事人，承认双方于2013年12月14日签订了为期12年的“汇都国际3期”项目《商业物业租赁合同》和《汇都3期商业物业占用权转让合同》，合同铺号为022-026,063-068，两次承诺在2017年年内退还原告租金并按合同约定的年收益率加计2%以实际占用天数计算向原告支付原告应得收益；2、因为两被告未按照合同约定向原告支付物业占用费，原告于2016年12月提出解除双方合同、要求被告退还约定租金和按合同约定支付物业占用费；第四组证据：律师函、EMS发件回执，证明原告于2018年7月4日委托律师事务所发律师函敦促被告履行还款承诺。经质证，被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司对原告提交的上述证据均认可。被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司当庭提交平安银行电子回单、跨行快付业务明细表，证明：被告金马源公司于2018年1月11日及2018年2月14日代被告驰久公司向原告退回租金共计15万元。经质证，原告对被告金马源公司提交的平安银行电子回单、跨行快付业务明细表的真实性认可，证明目的不认可。我方认为该笔款项是被告金马源公司代被告驰久公司支付的物业使用费。
本院认为，原告提交的证据具有真实性，被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司也无异议，本院予以采信。被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司当庭提交的平安银行电子回单、跨行快付业务明细表具有真实性，但不能证明系退还原告的租金人民币15万元。综合上述证据及原告和被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：原告何志群（乙方）与被告云南驰久房地产开发有限公司（甲方）于2013年12月14日签订了十一份《汇都3期商业物业租赁合同》，约定原告承租被告驰久公司开发的位于昆明市东风东路南侧汇都B地块汇都国际3期三层022、023、024、025、026、063、064、065、066、067、068号物业，租期12年，自2014年1月1日至2025年12月31日止。其中涉案商铺为023号物业，十二年租金为人民币91000元。同时约定原告在同意签订本合同的同时与被告驰久公司签订《汇都3期商业物业使用权转让合同》，将该商铺使用权转让给被告驰久公司，并获得转让费。本合同必须附带同时签订的《汇都国际3期商业物业使用权转让合同》方可生效。据此，原告与被告驰久公司于同日签订了十一份《汇都3期商业物业使用权转让合同》，基本内容为：原告将其承租的上述十一个物业的使用权转让给被告驰久公司，转让价格为每个物业91000元，其中涉案物业为023号。在被告驰久公司未全款付清转让费前，被告驰久公司按照如下标准向原告支付该物业占用费：第一、二、三年为转让费的13%，11830元；第四、五年为转让费的11%，10010元；第六、七、八年为转让费的12%，10920元……。该笔物业占用费自2014年1月1开始计算，原告首次领取物业占用费的时间为2014年7月1日起的15日内，其余分别于每年1月1日开始的15日内和7月1日开始的15日内，向原告支付约定的物业占用费，每次支付合同约定金额的50%。签订合同当日，原告向被告金马源公司支付租金共计人民币1001000元，其中涉案物业租金为人民币91000元，由被告驰久公司向原告出具收据予以确认。此后，被告金马源公司按照原告和被告驰久公司签订的上述合同陆续向原告支付了部分物业占用费。2016年12月14日，原告与被告金马源公司签订《协议书》，约定被告金马源公司同意原告提前终止上述于2013年12月14日签订的“汇都国际三期”项目《商业物业租赁合同》，合同铺号为022、023、024、025、026、063、064、065、066、067、068号，并承诺在2017年6月30日期间退还原告原合同约定的租金,在结算租金退款的同时，被告金马源公司按照原合同约定的年收益率加计2%以实际天数计算，向原告支付自原合同约定退款到期日至2017年6月30日期间的收益。2017年6月30日，原告与被告金马源公司签订《协议书》，约定被告金马源公司同意原告提前终止上述十一个租赁合同，承诺在2017年12月31日期间退还原告原合同约定的租金，在结算租金退款的同时，向原告支付自原合同约定退款到期日至2017年12月31日期间的收益。此后，被告金马源公司共向原告支付物业占用费人民币15万元，加之此前支付的部分物业占用费，被告金马源公司依据原告和被告驰久公司签订的前述11份《汇都3期商业物业使用权转让合同》和其与原告签订的上述协议书共计向原告支付了人民币557909.5元。但未退还租金，故原告诉至本院主张其诉请中的权利。另查明，原、被告双方均陈述截至本案一审法庭辩论终结前，被告驰久公司尚未取得涉案房屋建设工程规划许可证、涉案房屋也属于停工烂尾状态。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”之规定，被告驰久公司至今未取得涉案房屋建设工程规划许可证、也未建成并交付案涉房屋，就与原告签订《汇都3期商业物业租赁合同》，同时以返租形式免除商铺实际交付义务，约定收取原告“租金”又承诺向原告支付物业占用费，不符合租赁合同的法定构成要件；另根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。具体到本案，截至本案一审法庭辩论终结前，原、被告均认可涉案房屋尚未取得建设工程规划许可证、也未建成并交付，涉案《汇都3期商业物业租赁合同》实为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案租赁合同无效，被告驰久公司和被告金马源公司对此存在过错，应赔偿原告损失。被告金马源公司长期占用原告巨额款项，且截止2018年2月14日其自愿向原告支付的物业占用费并未超出合同约定的金额，故被告金马源公司要求从退还原告的租金中扣除其于2018年1月11日及2018年2月14日向原告支付的15万元的答辩意见本院不予采信。被告驰久公司应向原告返还租金人民币91000元并承担存款利息损失。鉴于被告金马源公司已向原告支付过部分物业占用费，且不予返还或从租金中扣除，原告的利息损失自2018年2月15日起算至实际退还租金之日止。关于原告要求被告金马源公司承担连带还款责任的诉讼请求，被告金马源公司无异议，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百一十二条和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定
判决如下：
一、原告何志群与被告云南驰久房地产开发有限公司于2013年12月14日签订的铺号为023号《汇都3期商业物业租赁合同》无效；
二、被告云南驰久房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何志群退还租金人民币91000元并承担以人民币91000元为本金自2018年2月15日起至该租金实际还清之日止按照中国人民银行活期存款利率计算的利息；
三、被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司对被告云南驰久房地产开发有限公司的上述债务承担连带还款责任；
四、驳回原告何志群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费人民币2552元由被告云南驰久房地产开发有限公司、被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司共同承担。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 陈 芳
人民陪审员 何 伟
人民陪审员 龙昆英
二〇一九年六月六日
书 记 员 魏豪军 关注微信公众号“”