广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0307刑初2857号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人林某，男，1991年11月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省潮州市饶平县。因本案于2017年12月19日被羁押及刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人李亚宁，广东诚博律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2018]2673号起诉书指控被告人林某犯诈骗罪，于2018年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员赵倞出庭支持公诉，被告人林某及其指定辩护人李亚宁到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理二次。现已审理终结。深圳市龙岗区人民检察院指控：1、2016年8月20日，被害人张彩某的弟弟张某因寻衅滋事被派出所抓获后，被告人林某对被害人张彩某谎称其在司法机关认识领导，可以花钱将张彩某的弟弟“捞出来”，骗取被害人钱财，被害人张彩某通过银行转账给被告人林某86900元。2、2016年10月至2017年4月期间，被告人林某对被害人张彩某谎称供应商吴某某有向张某的公司供应货物，多次让张彩某给吴某某转账货款共计75729元。吴某某收到被害人转账后，将上述钱款交给被告人林某。3、2017年2月至4月期间，被告人林某对被害人张彩某谎称供应商陈某某有向张某的公司供应货物，多次让张彩某给陈某某转账货款共计53330元。陈某某收到被害人转账后，将上述钱款交给被告人林某。公诉机关认为被告人林某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，出具深龙检量建[2018]2444号量刑建议书，建议对被告人林某判处三年至六年有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。
被告人林某对起诉指控的犯罪事实有异议，称其中第一单其没有虚构事实，其和张彩某一起拜访了很多朋友和老乡，其间张彩某向其转了50000元用于处理她弟弟的事情，后来事情没办成，其便将50000元于2016年10月底至2016年11月通过农业银行转账还给张彩某；第二单其在2016年12月31日左右转了一笔50000元，2017年4月通过微信转账10000元，2017年6月至12月之间，通过农业银行转账30000元左右；最后一单其确实有虚构事实，但主观上没有诈骗的意图，其在2017年5月17日当天向张彩某说明此事经过，并按她的要求写下了一张欠条给她，欠条内容就包含了53330元。其对最后一单表示认罪，请求从轻处罚。其指定辩护人提出以下辩护意见：
一、被告人林某在客观事实上没有诈骗张彩某的钱财。根据林某与张彩某的银行流水及其他项目作的详细统计，林某实际多付张彩某73725元。而且从2015年底到2017年5月，张彩某和林某是男女朋友关系，只要林某不是为了将张彩某的钱财占为己有，哪怕他采取了欺骗手段，也不构成诈骗。
二、被告人林某不具有刑法所规定的诈骗罪构成的主观故意。林某对张彩某确实有欺骗，但只是民事法律关系中的欺诈，林某在与张彩某分手时，还写了70万的欠条，被抓前每月有还款，说明其没有非法占有的主观故意。
三、公安机关既没有制作林某转账给张彩某的明细表，也没有对林某转给张彩某的100多万作出合理解释。本案存在很多疑点。综上，被告人林某不构成诈骗罪。
经审理查明：1、2016年8月20日，被害人张彩某的弟弟张某因寻衅滋事被派出所抓获后，被告人林某对被害人张彩某谎称其在司法机关认识领导，可以花钱将张彩某的弟弟“捞出来”，骗取被害人钱财，被害人张彩某通过银行转账给被告人林某78400元。2、2016年10月至2017年4月期间，被告人林某对被害人张彩某谎称供应商吴某某有向张某的公司供应货物，多次让张彩某给吴某某转账货款共计75729元。吴某某收到被害人转账后，将上述钱款交给被告人林某。3、2017年2月至4月期间，被告人林某对被害人张彩某谎称供应商陈某某有向张某的公司供应货物，多次让张彩某给陈某某转账货款共计53330元。陈某某收到被害人转账后，将上述钱款交给被告人林某。被告人林某于2017年5月22日至2017年10月5日通过向被害人张彩某的账号为62×××08的银行账户转账21300元。被告人林某已取得被害人张彩某的谅解。上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
一、书证:抓获经过、被告人身份信息资料、违法犯罪经历比对报告、银行账户交易记录、支付宝交易记录、送货单、取保候审决定书、释放证明书、收取保证金通知书、没收保证金通知书、张某的提请批准逮捕决定书及刑事附带民事判决书、欠条等。
二、证人证言：1、证人沈某某证实其前妻张彩某告诉其她男朋友以打货款给供应商的名义转账给他人，然后自己再套出来拿去赌博。2、证人李某某证实林某以可以找人搞定其弟弟和张彩某弟弟因寻衅滋事被刑事拘留的事为由向其和张彩某要钱办事，其没有理他。张彩某每一次为了办她弟弟的事情给林某多少钱都会告诉其，每次大概给两万至三万，先后有十几次。其提示过张彩某，林某不可信，但张彩某很相信他。3、证人张细某证实林某称有关系可以把其弟弟张某搞出来，其妹妹张彩某相信了，就给了他三万现金，后来他又多次向张彩某要钱，应该有十几万。林某叫张彩某转货款到别人的账号上，然后他又拿走了，大概是93万左右。4、证人陈某某证实林某跟其借银行卡和支付宝，说有人转账给他，后来其就收到张彩某转的钱，其就原数转给了林某。他没有说是什么钱，但有一次叫其写一张送货单，说收货款，借其银行账号使用一下。2017年11月20日晚，张彩某打电话给其说她被林某骗了。5、证人吴某某（2017年12月27日作的笔录）证实林某说他的银行卡用不了，借用其的微信让他女朋友将钱转到其账上，其收到后马上转给林某。林某第一次就说是转的胶子生意的钱。两个多月前，张彩某打电话给其要求其配合他向公安机关报案，其以没时间为由拒绝了她。6、证人陈嘉某证实2016年9月其看到张彩某拿很多钱给林某，并告诉其林某可以把她弟弟捞出来。2016年9月，其还亲眼看到张彩某给了林某两三次钱。
三、被害人陈述:被害人张彩某称2016年8月20日，其弟弟张某因寻衅滋事被刑拘，林某称有亲戚在公安，可以帮其想办法把其弟弟放出来。其给林某转账85100元作为疏通关系的费用。另外，其还给了十余万现金，具体数额其记不住了。后来林某主动提出帮其弟弟打理公司，其同意了。林某以支付货款的名义让其给吴某某、陈某某等人转账。之后，其联系到供应商吴某某、陈某某，他们说其转给他们的钱，林某又让他们将钱转回给林某，林某也没有让他们给其弟弟的公司发过货。其大概被骗70万左右。林某代管理其弟弟的公司，说要付款给供应商70万货款，其弟弟张某于2017年5月19日将刑满，其跟林某说其弟弟快出来了，其要跟他解释这笔钱的去处，林某才告诉其这笔钱被他自己赌博输掉了，所以在2017年5月17日他写了一张欠条给其，并告诉其以后有钱了再还其。2017年5月开始，林某一共还给其21300元整。被告人帮其弟弟经营公司，其有付钱出去，被告人收到其弟弟公司的货款钱就会转给其。林某2016年11月份还的5万元是我们生意往来的钱，不是还款的钱。其弟弟出来后，被告人有还钱，具体没说还什么钱，其统计出来的欠款是70多万元，包括了被告人拿其的钱去捞其弟弟的23万多元。其是在2017年8、9月份才知道被告人骗其向吴某某、陈某某支付货款的。
四、被告人的供述与辩解：被告人林某否认诈骗张彩某，否认其有跟张彩某说可以帮她弟弟疏通关系。2016年8月25日至2016年9月30日，张彩某转给其的钱是她为了安全放在其这里的钱。其有叫张彩某给吴某某转过10279元，这些钱是张彩某欠其的。其在张某公司工作期间没有与陈某某有业务上的往来，没有让陈某某帮其收过张彩某的货款，没有帮张某公司送过货给陈某某。其在庭审时供述其有找老乡、朋友、老板看能不能把张某捞出来。被害人因此事转给他5万元左右，2016年11月，其把钱退还给被害人。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录等。
本院认为，被告人林某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
公诉机关指控的罪名成立。关于被告人林某是否构成诈骗罪的问题，经查，第一单的事实，根据被害人陈述、证人李某某、张细某、陈嘉某的证言可以证实被告人林某确实以将张某“捞出来”为由向被害人张彩某索要钱财，被害人张彩某在其弟弟张某于2016年8月20日被刑事拘留后至2016年10月1日期间确实有转账给林某，其中2016年9月28日转账的20000元的交易摘要备注为“烟酒费”，被告人林某在庭审时亦承认有以“要找人请吃饭”为由向张彩某索要钱财，上述证据足以证实被告人有以帮张彩某将她弟弟“捞出来”为由骗取被害人财物。第二、三单是否构成诈骗的问题，经查，证人吴某某、陈某某的证言足以证实二人与张彩某弟弟的公司并无业务往来，二人收到张彩某转账的钱并非货款，而是林某让二人帮忙收取的，已转账给林某，结合被害人陈述、送货单、转账记录等证据，足以证实被告人林某实施了起诉书指控的第二、三单诈骗的事实。综上所述，被告人已构成诈骗罪。关于第一单的诈骗金额问题，因2016年10月8日张彩某转账给林某的款项明确注明系货款，该笔款项不应认定为诈骗金额，其余78400元均系在2016年8月25日至2016年10月1日期间转账，发生在张彩某的弟弟被刑事拘留后的一个半月内，结合被害人的陈述、证人证言、交易摘要等，足以认定为被诈骗的金额。
被告人林某辩称其已归还50000元，因林某与被害人有其他业务往来，而其在2017年12月19日归案后至庭审前均否认有以帮忙“捞人”为由诈骗，否认有以此为由收到张彩某的钱，而张彩某在庭审时称林某2017年5月17日出具的欠条里包括了其主张此事被骗的23万元，因此被告人在庭审时提出于2016年10月底至2016年11月归还50000元的辩解，本院不予采纳。关于第二单林某是否已归还全部诈骗款项的问题，经查，被告人2017年12月19日归案后在侦查阶段否认虚构事实骗被害人向吴某某支付货款，辩称被害人转账的款项系被害人欠其的款项，而被害人在2017年6月14日第一次报案时并未提到被告人以虚构货款的方式诈骗其财物，结合证人吴某某的证言，可证实被害人至第一次报案时并不知道上述诈骗事实，因此也不可能向被告人主张还款，综上所述，被告人辩称其于2016年12月至2017年12月期间已归还上述款项的辩解，本院不予采纳。关于第三单林某是否有归还部分诈骗款项的问题，经查，被告人2017年12月19日归案后在侦查阶段否认有让陈某某帮其收张彩某的货款，而被害人在2017年6月14日第一次报案时并未提到被告人以虚构货款的方式诈骗其财物，结合证人陈某某的证言，可以证实被害人第一次报案时并不知道上述诈骗事实，因此，被告人2017年5月17日出具的《欠条》不可能包含上述款项，被告人在2017年5月17日之后的还款应当属于对欠条确认款项的还款，不属于归还第三单诈骗款项。被害人提供的银行流水显示，被告人于2017年5月22日至2017年10月5日期间有归还被害人21300元，而被害人在庭审时已确认《欠条》中的款项包含了第一单诈骗事实中涉及的款项，上述款项可以视为对第一单诈骗款项的归还，本院在量刑时予以考虑，酌情从轻处罚。被告人已取得被害人的谅解，可以对被告人从轻处罚。被告人在庭审时承认部分犯罪，表示认罪，本院根据其认罪态度在量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，
判决如下：
一、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月19日起至2020年12月18日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、责令被告人林某退赔被害人张彩某损失人民币186159元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丘丽明
人民陪审员 闵素本
人民陪审员 蔡凤金
二〇一九年六月五日
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