安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终3927号
上诉人（原审原告）：安徽天恒户外拓展策划有限公司，住所地合肥市包河区太湖东路新世界太宁花园紫兰苑****。
法定代表人：何贤发，公司经理。
委托诉讼代理人：张明，安徽瀛鼎律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：徐颖杰，男，1989年11月11日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。
被
上诉人（原审被告）：安徽军笠文化传播有限公司，住所，住所地安徽省六安市金安区中店乡管墩村div>
法定代表人：唐政，执行董事。 上诉人安徽天恒户外拓展策划有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人徐颖杰、安徽军笠文化传播有限公司（以下简称军笠公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天恒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天恒公司全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由徐颖杰承担。 事实与理由：1.一审判决认定的基本事实错误。天恒公司的代理人在一审过程中于2018年11月15日向包河区人民法院邮寄过代理词（含借支单、徐颖杰的工资表及相关商标证明）来说明工资支付情况。一审法院认定“天恒公司在法院指定期限内未提供相关证据”，这种说法是错误的。2.天恒公司已经按照约定足额支付徐颖杰劳动报酬，不存在违约在先的行为。徐颖杰于2017年12月28日、2018年2月10分别向天恒公司预支工资6000元及5600元，而其2018年1月、2月的工资分别为3726元、2475元，合计6201元（含1月份社保补贴875元、住房补贴800元及2月份社保补贴875元）。根据《薪资协议书》天恒公司应支付的工资金额为3661元，津贴属于工资组成中的第二部分，系以半年度为发放周期。天恒公司已经于2018年2月10日支付给徐颖杰5600元，远远大于应该发放的工资。根据《薪资协议书》第四点之约定“因个人原因中途离职者，工作交接完毕后发放工资”，徐颖杰离职后应当办理离职交接，并索要未发放601元的津贴（6201-5600）。因徐颖杰在2018年4月份收到通知后，拒不回天恒公司办理离职交接，徐颖杰剩余的601元属于因为徐颖杰自身原因拒不受领。天恒公司不存在未足额发放劳动报酬的违约行为。 徐颖杰辩称，1.关于工资。本人是2月10日以请假的方式离开天恒公司的，离开的原因是因为工资问题。2月10日天恒公司发放1月份工资，按照约定应当发放6000元，但是实际只发放3000元工资。天恒公司让本人签字领取，本人未领取。因为2018年1月份下大雪户外活动无法进行，公司法人同意并表示1月份绩效工资不扣，但在实际发放的时候还是扣除了绩效工资。本人对此不满所以离开了。2.本人于2018年2月3日与公司签订了薪资协议、保密协议和劳动合同，2月10日就离开公司。本人请假离开后也未收到任何书面通知、电话要求本人回公司办理离职手续。故本人2018年2月1日至10日的工资公司也应当发放。 军笠公司辩称，徐颖杰与本公司没有任何劳务关系。本公司对徐颖杰和天恒公司的纠纷不知情。 天恒公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决徐颖杰继续履行《竞业禁止协议》，并因其违约赔偿天恒公司违约金人民币50000元(天恒公司应支付给徐颖杰的竞业禁止补偿金顿作相应扣减);2.判决军笠公司对上述赔偿义务承担连带责任;3.本案的诉讼费、保全费用等相关费用由徐颖杰、军笠公司承担。 一审法院认定事实：2017年12月3日，徐颖杰入职天恒公司担任“活力少年事业部”部长职务。2018年2月3日，天恒公司（甲方）与徐颖杰（乙方）签订《劳动合同书》、《社会保险协议》、《保密协议》及《竞业禁止协议》。 《劳动合同书》约定：劳动合同期限为2017年12月3日至2019年12月31日；甲方安排乙方在活力少年部岗位工作；乙方工作地点为安徽省合肥市；其中第十六条约定：乙方承诺严格遵守甲方依法制定的有关保守企业秘密的各项规章制度，严格保守甲方经营信息、技术信息、财务信息、产品本文和客户信息等商业秘密，在合同期内及终止或解除合同后，不得以任何方式披露、使用或者允许他人使用甲方商业秘密。第十八条约定：乙方在合同期内，在其它公司或单位从事、参与、兼职工作应事先书面告知甲方并征得甲方同意，否则，甲方有权解除与乙方的劳动合同。乙方在行业内其他公司走单、私自接单或在甲方未知情的情况下在甲方以外的公司带队，一经发现，做自动离职处理，并赔偿甲方两万元损失。如给甲方造成严重损失的，甲方将根据相关法律追究乙方的赔偿责任等。 《竞业禁止协议》约定：未经甲方事先书面同意，乙方在合同期限内以及解除/终止日后的竞业禁止期内，均不得为其个人或单位披露保密信息，并且应当始终尽力防止保密信息被披露。未经甲方事先书面同意，乙方不得兼职从事其他企事业单位及其他组织的工作，不得参与其他组织对甲方的商业竞争。在合同期内，若乙方违反本协议规定，甲方可要求其赔偿，赔偿金额相当于因乙方行为造成甲方的直接经济损失；同时乙方应向甲方支付违约金五万元。若违约责任发生在劳动合同期内，甲方可单方解除与乙方的劳动关系并不予提前通知等。 《保密协议》约定：因乙方现正在为甲方提供服务和履行职务，已经知悉甲方的商业秘密。为了明确乙方的保密有效保护甲方的商业秘密，防止该商业秘密被公开披露成以任何形式泄漏，甲、乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则签订本保密协议。
一、本协议所指的保密信息包括：技术信息、业务咨询、营销政策以及公司列为绝密、机密的各项文件。乙方对此保密信息承担保密义务。上述保密信息可以以数据、文字、图片及记载上述内容的资料、光盘、软件、图书等有型媒介体现，也可通过口头等视听形式传递。
二、双方权利与义务：（1）、乙方对其因身份、职务、职业或技术关系而知悉的公司商业秘密应严格保守，保证不被披露或使用，包括意外或过失。即使这些信息甚至可能是全部地由乙方本人因工作而构思或取得的。（2）在服务关系存续期间，乙方未经授权，不得以竞争为目的、或出于私利、或为第三人谋利、或为故意加害于公司，擅自披露、使用商业秘密、制造再现商业密的器材、取走与商业密有关的物件；不得直接或间接地向公司内部、外部的无关人员泄露：不得向不承担保密义务的任何第三人披露甲方的商业秘密；不得允许或协助不承担保密义务的任何第三人使用甲方的商业秘密；不得复制或公开包含公司商业秘密的文件或文件副本；对因工作所保管、接触的有关本公司或公司客户的文件应要善对待，未经许可不得超出工作范围使用。（3）拓展结束后，乙方应将与工作有关的拓展资料、客户名单等交还公司。（4）乙方因各种原因离开公司，自离开公司之日起一年内不得自营或为公司的竟争者提供服务，不得从事与其在公司、拓展训练、开发课程、经营、销售有关的相关工作（包括受雇他人或自行从事），并对其所获取的商业秘密严加保守，不得以任何理由成借口子以泄露。
三、违约责任：（1）乙方违反协议中的保密义务，应承担违约责任，根据情节，承担至少相当于其一个月工资特遇或至多一年工资待遇的违约金。2）乙方如将商业秘密泄露给第三人或使用商业秘密使公司遭受损失的，乙方应对公司进行赔其赔数不少于由于其违反义务所给甲方带来的损失。3）因乙方恶意泄露商业秘密给公司造成严重后果的，公司将通过法律手段追究其侵权责任直至追究其刑事责任。 《社会保险协议》约定：甲方同意为乙方缴纳社会保险（养老保险、医疗保险、工伤意外险、失业保险、生育险）、因乙方考虑从工资中扣除个人承担的缴交部分会影响工资收入，经双方协商乙方自愿放弃甲方为乙方办理社会保险（养老保险、医疗保险、工伤意外险失业保险、生育险），甲方以现金形式每月补助乙方（甲方为乙方做纳社会保甲方承担73％的费用比例）人民币879元直接发放到乙方工资中等内容。 庭审时徐颖杰称天恒公司仅支付其2017年12月份工资，2018年1月-2月份工资未支付，天恒公司代理人称对此不知情，一审法院责令天恒公司在庭审后七日内提供相关证据证明工资支付情况，逾期不提供视为对徐颖杰陈述意见的认可。但天恒公司在该院指定期限内未提供相关证据。 2018年3月15日，徐颖杰离开天恒公司，天恒公司提供的公证书记载军笠公司网页宣传内容从事的业务与天恒公司业务类似，宣传内容下方联系人徐老师：17718164378，该电话系徐颖杰曾使用的电话。 一审法院认为：天恒公司与徐颖杰签订《劳动合同书》、《保密协议》及《竞业禁止协议》，主体适格、意思表示真实，内容合法且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”双方签订的《社会保险协议》违反法律强制性规定，应为无效。天恒公司应为徐颖杰缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于天恒公司未为徐颖杰缴纳社会保险且未足额支付劳动报酬，天恒公司的违约行为在先，徐颖杰离开天恒公司，符合上述法律规定。天恒公司不支付徐颖杰劳动报酬，又要求徐颖杰为其提供劳动，不合常理。徐颖杰离开天恒公司到军笠公司工作，系因天恒公司不支付徐颖杰劳动报酬导致，其违约行为在先，无权按合同要求徐颖杰承担违约责任。且天恒公司提供的证据仅证明徐颖杰工作地点在安徽省六安市，未举证证明徐颖杰的行为给其造成损失的数额。综上，天恒公司诉请不能成立，该院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《工资支付暂行规定》第六条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回安徽天恒户外拓展策划有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由安徽天恒户外拓展策划有限公司负担。 二审中，天恒公司提交了如下证据：1.EMS快递单及查询信息单原件，证明天恒公司已经按照一审法院在规定时间提交相关证据；2.2017年12月28日借支单6000元、2018年2月10日借支单3000元，2018年1月、2月份以及2017年12月、2018年1月-2月工资表，其中有601元属于徐颖杰自身原因拒不领取。徐颖杰对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，公司实际发放工资是9300元，但是徐颖杰应得工资应该是12000元，2月1日至10日的工资也未结算。军笠公司对天恒公司二审提交的证据均表示不知情。
本院认为，天恒公司虽然在一审中向法院邮寄提交了借支单、工资表等证据，但是均注明：“打印件，仅供法院庭后核实，不作原告提交证据使用”。因此，天恒公司二审提交的证据均不能达到其证明目的，本院对其证据效力不予认定。本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天恒公司向徐颖杰主张因徐颖杰违反《竞业禁止协议》约定而应当支付的违约金5万元。但是，天恒公司在本案中提交的证据不足以证明徐颖杰存在何违约行为。首先，天恒公司未举证证明徐颖杰在职期间掌握了天恒公司的何种商业秘密。其次，天恒公司提供的军笠公司微信公众号内容截图也不能证明徐颖杰与军笠公司成立了劳动关系或劳务合同关系，并且对天恒公司造成了经济损失。因此天恒公司要求徐颖杰支付违约金的事实依据不足，其要求军笠公司承担违约责任，亦没有法律依据。 综上，天恒公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由安徽天恒户外拓展策划有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 陆 建 群
审判员 方玮韡
审判员余海兰
二〇一九年五月十三日
书记员 金 琬 莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 微信公众号“”