四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0903民初3122号
原告:唐海军，男，汉族，1972年6月18日出生，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：黄玉成，四川浩典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗燚，四川诚中成律师事务所律师。
被告：旷长林，男，汉族，1964年4月24日出生，住四川省遂宁市船山区。
被告：四川雅顺建筑工程有限公司，住所地遂宁市盐关街桂苑巷北楼14、15号一层。 二被告共同的
委托诉讼代理人：赵影，遂宁市船山区慈音法律服务所法律工作者。 原告唐海军与被告旷长林、四川雅顺建筑工程有限公司（以下简称雅顺公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序。被告旷长林在答辩期内提起了反诉。本院于2018年8月28日、2019年5月24日公开开庭审理。原告唐海军及其委托诉讼代理人黄玉成，被告旷长林及其与雅顺公司共同的委托诉讼代理人赵影到庭参加诉讼。诉讼过程中，当事人申请司法鉴定，鉴定期限在审限中予以扣除。本案现已审理终结。 唐海军向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告雅顺公司之间的建设工程分包合同成立并生效；2.被告旷长林、雅顺公司连带向原告支付工程价款269121元；3.诉讼费由二被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更并明确为：原告与被告旷长林之间成立合同关系，虽合同无效但不变更诉讼请求，工程款欠付金额以鉴定结论为准。事实和理由：2015年，被告雅顺公司获得了遂宁市净业禅院北楼扩建工程的承建资格，后雅顺公司的工地负责人旷长林与原告达成口头约定，由原告负责该工程主体结构的劳务（不含挖填土方、桩基和基坑支护），同时约定该工程价格为每平方米600元（包括模板、架管、机具），双方未签订书面合同。达成一致协议后，2017年3月初，原告开始入场进行约定范围内主体结构的施工。3月17日，原告完成了筏板基础混凝土浇筑。3月29日，地下室剪力墙和±层钢筋验收，在钢筋验收过程中，设计单位对原设计施工图进行了修改完善，并要求施工单位按完善后的方案进行整改，至6月2日整改完毕。6月3日，完成了±0.00层楼板混凝土浇筑。7月3日，原告完成了3.9米层楼板混凝土浇筑。2017年7月4日，被告雅顺公司通知原告停工。2017年9月10日，被告雅顺公司通知原告复工，原告于9月12日再次安排工人进场作业，截止10月下旬原告完成了7.2米层高楼板混凝土浇筑，随后被要求停工。至此，原告已完成承包范围内工程价款为407586元，因钢筋返工整改产生费用21800元，停工给原告造成损失14200元，承包范围外增加工程价款30535元。后原告多次找到二被告要求签订书面合同，均未得到二被告回应，经原告多次催告，被告向原告支付了工程款205000元。 旷长林对原告主张的双方系建设工程分包合同关系及已向原告给付劳务费205000元的事实无异议，但认为：1.600元/㎡的单价包括工费、辅材、钢管租赁、技术负责管理费等，因双方不具备劳务承包资质，合同关系无效；2.原告应完成的工程中尚有二次结构砌砖、抹灰等工序未完成，相应的费用应当扣除，且施工过程中原告人手不足，被告代请了部分劳务人员，相关的人工费应当扣除；3.原告在对钢筋进行安装时理解图纸错误，出现返工，给被告造成了损失。 雅顺公司辩称，雅顺公司与原告之间无任何书面或口头协议，双方不存在劳务分包关系，不应承担连带责任。 旷长林向本院提出诉讼请求：1.唐海军向反诉原告返还多领取的劳务费7万余元；2.诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2015年，雅顺公司与遂宁市净业禅院管理委员会签订了《净业禅院北楼扩建项目施工合同》（以下简称净业禅院施工合同），2016年初，雅顺公司将该工程承包给旷长林及案外人罗明生。因罗明生与唐海军系朋友关系，通过罗明生引荐，旷长林同意将劳务分包给唐海军，唐海军的报价为600元/㎡（按建筑面积计算，单价包括人工费、辅材、机具、架管、损耗、安全文明和其他小型材料、螺杆、火钩等费用，还包括技术服务管理费50元/㎡）。双方达成协议后，旷长林告诉唐海军要根据业主方要求进度合理安排充足人员按照图纸进行施工，但由于唐海军组织不力，尤其是木工班组，严重延误工期，经业主与旷长林再三要求，唐海军仍然不能组织足额人员进场施工，迫于无奈，旷长林只能自行组织人员进场施工。期间唐海军无故停工，给旷长林造成巨大损失。施工期间，唐海军将地下室柱筋恶意抽掉，给旷长林造成损失8万余元。2017年10月，唐海军提出不做了，此时共计完成木工面积660㎡（尚有220㎡模板未拆除），钢筋制作安装660㎡、砼浇筑410m³。 唐海军对反诉原告主张的双方形成建设工程分包合同关系及单价约定为600元/㎡（按建筑面计算）及唐海军已完成的工程量为木工面积660㎡（尚有220㎡模板未拆除），钢筋制作安装660㎡、砼浇筑410m³的事实无异议，但认为：1.600元/㎡单价内不包括技术管理服务费，该主张不符合行业惯例；2.双方约定按照施工进度支付工程款，施工至7.2米层高应付款至40%，因旷长林未按期支付进度款，唐海军遂停工，停工的责任在于旷长林；3.钢筋捆扎是由于设计图纸不严谨造成的，且钢筋捆扎是由班组自检、旷长林检验、监理检验、设计院检验的流程完成检验，检验人均认可后才能进行下一步施工，事实是混凝土已经浇筑至第二层，设计人员才发现钢筋捆扎有误，将责任全部归结于劳务班组是不成立的。 本院
经审理认定事实如下：对于各方当事人无争议的以下事实予以确认： 1.旷长林与唐海军之间成立净业禅院北楼扩建项目建设工程分包合同关系，约定单价为600元/㎡，按建筑面积计算； 2.唐海军已完成的工程量为木工面积660㎡（尚有220㎡模板未拆除），钢筋制作安装660㎡、砼浇筑410m³； 3.旷长林已向唐海军支付劳务费205000元。 对于各方当事人争议的问题，
本院查明如下： 经原告申请，本院委托遂宁市华建项目管理有限公司（以下简称华建公司）对案涉工程7.2米以下钢筋和混凝土外框架结构的劳务工程造价等事项进行了鉴定，华建公司于2019年4月22日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：“一、7.2米以下钢筋和混凝土外框架结构的劳务工程造价为198928.33元；
二、7.2米以下钢筋混凝土框架模板、木条的摊销材料的残余价值为31002.87元；
三、基坑支护冠梁钢筋和混凝土的劳务工程造价为23292.29元；
四、基坑支护工程除冠梁外的钢筋机械费为10620元（含退场后期）。”2015年5月26日，华建公司出具了《关于对遂宁市净业禅院北楼扩建工程造价司法鉴定的意见书异议的回复》，对前述鉴定意见书中的二等锯材价格调减为1570元/m³，由此鉴定结论的第一项调减546元，第二项调减302元，并说明鉴定意见书中计算的项目管理费为31090.15元。原告对鉴定意见书中关于模板测量工程量等问题询问了鉴定人员，后表示对鉴定意见书予以认可；被告旷长林就鉴定意见书中关于残值价值、测量人员工资、安全文明措施费等问题询问了鉴定人员，并对鉴定意见书中计取企业管理费提出异议，鉴定人员出庭对被告旷长林提出的询问意见进行了答复，针对计取企业管理费的原因，鉴定人员陈述称原告不仅是单纯地从事劳务，还包括组织劳务人员施工和对材料、租赁器具等的管理，即合同约定以外的工作，因此扣除企业管理费是不合理的。司法鉴定产生鉴定费用2万元。 原告施工期间，被告旷长林雇请了木工、杂工、技工等完成原告应施工的部分内容，产生人工费9380元。原告对前述款项予以认可，并同意在工程款中予以扣除。 被告旷长林持有龚和平、谢建、何绍伟等人出具的证明，证明的主要内容为在案涉工程施工过程中，由被告旷长林委派了龚和平等人进行支模、拆模、钢筋二次结构、砌体分项工程、水电分部工程、楼梯返工、剪力墙拆模、一层梁板柱支模工程，原告陈述除对谢建证明的楼梯返工不知情外，对其余人员证明的施工内容无异议，但认为费用应当通过鉴定确认。被告旷长林未就该事项另行申请鉴定。 被告旷长林自行制作了劳务结算清单，列明了扣除项目包括未完工序（二次结构）33000元，工期内代请人工资9380元，梯步返工代请人员工资及其他费用10600元，植筋返工代请人工资及损失及人员压证费46188元，架管架杆扣件损益、返工运费5600元。原告除对被告旷长林主张的工期内代请人工资9380元无异议外，对其余费用均有异议。 原告自行制作了停工索赔报告及地下室柱钢筋处理的索赔报告，其中停工索赔14200元，钢筋处理索赔25050元。 上述事实，有原告的起诉状、劳务分包工程价款单、工程量确认证明、鉴定意见书、停工索赔报告、证明、劳务结算单和庭审笔录等证据在卷为证。
本院认为，原告虽未与被告旷长林签订书面的建设工程分包合同，但其主张与被告旷长林成立建设工程分包关系，被告旷长林亦对此予以认可，故此，原告与被告旷长林成立建设工程分包合同关系。因原告不具备劳务承包资质，故双方口头确定的建设工程分包合同无效。 虽合同无效，但原告实施了劳务并完成部分劳务工程，且被告旷长林未对劳务工程质量提出异议，故原告有权要求被告参照合同约定支付劳务费。根据原告提出的鉴定申请，华建公司作出了鉴定意见书，虽被告旷长林对鉴定意见书的结论提出了部分异议，但鉴定人员出庭对其异议进行了答复，并以书面方式对部分鉴定内容进行了修订，因此，被告旷长林虽提出异议，但未提供足以推翻鉴定意见书的充分证据，鉴定意见书的结论应予采信。因此，鉴定的造价合计为262995.49元（198928.33元+31002.87元+23292.29元+10620元-546元-302元）。因前述工程有部分劳务系被告旷长林雇请工人完成并支付了人工工资9380元，原告对此予以认可，前述费用应当在总劳务费用中予以扣除，故原告应领取的劳务费为253615.49元（262995.49元-9380元），品迭原告已经领取的205000元，剩余劳务费为48615.49元（253615.49元-205000元）。 原告主张被告旷长林应当赔偿停工窝工损失及钢筋返工损失，并应将该款计入劳务费范畴，但除其自行制作的索赔报告外，未向本院提供充分证据予以证明，故其要求被告旷长林赔偿停工窝工损失、钢筋返工损失并将该款计入应收取的劳务费范畴，主张难以成立。 原告要求被告雅顺公司对被告旷长林的债务承担连带给付责任，但未向本院提供证据予以证明，其主张缺乏法律和事实依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。 反诉原告旷长林要求反诉被告唐海军退还多领取的劳务费，并主张反诉被告延误工期，不按图施工给其造成损失，但因双方未签订书面合同，对工期无法确认，是否延误工期无法认定。加之即使确有钢筋返工事实，但对于钢筋返工的责任主体，双方各执一词，且均未提供充分证据证明返工系对方原因造成或因设计方原因造成，而关于返工产生的费用除反诉原告自行制作的劳务结算清单外，其亦未提供充分证据予以证明或提起鉴定申请，因此，反诉原告的主张难以成立。反诉原告要求反诉被告退还多领取的劳务费，与审理查明的事实不符，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，
判决如下： 一、原告唐海军与被告旷长林成立建设工程分包合同关系； 二、被告旷长林于本判决生效后十日内向原告唐海军给付劳务费48615.49元； 三、驳回原告唐海军的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告旷长林的全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费减半收取2665元，由唐海军负担2185元，旷长林负担480元，鉴定费20000元，由旷长林负担；反诉受理费减半收取775元，由旷长林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或诉讼代表人人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。
审 判 长 杨 娟
人民陪审员 薛 琼
人民陪审员 冻玉玲
二〇一九年六月四日
书 记 员 范 韬 更多数据：