广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1090号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈和琼，女，1979年2月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地重庆市忠县。因本案，于2018年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈和琼犯开设赌场罪一案，于2019年1月30日作出（2019）粤0307刑初529号刑事判决。宣判后，原审被告人陈和琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，自2017年开始，被告人陈和琼在位于深圳市龙岗区宝龙街道龙新社区赤石岗小区412号1楼其住处，多次接受多人投注外围六合彩，再行投注给上家抽水牟取。2018年9月18日20时30分许，民警在被告人陈和琼住处检查时，当场抓获正在为他人开六合彩单据开设赌场的被告人陈和琼，并在其手机微信里检查到他人向其购买六合彩的聊天记录，共有31人投注金额为人民币18101元。经广东安证计算机司法鉴定所鉴定，陈和琼微信投注(已删除)金额为人民币621120元。原判认定的上述事实，有物证六合彩单据一张、作案用手机一部，受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、微信购买六合彩单记录、被告人身份信息，证人王某、刘某的证言，被告人陈和琼的供述与辩解，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人陈和琼的行为构成开设赌场罪。其具有归案后如实供述、认罪认罚、从犯的从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人陈和琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
二、随案移送作案工具手机一部，依法予以没收处理。宣判后，原审被告人陈和琼上诉提出，过往微信记录（已删除）投注金额621120元，为流水账，为期大概一年多，主要仅有20万左右的投注金额为有偿接受投注，上家给予按照10%进行抽水，合计总共获利2万左右，应按实际有获利部分的投注金额认定其犯罪数额。其为初犯、偶犯，主观犯罪意识低，社会危害性较小。其家中尚有快90岁的体弱多病的老母亲和两个年幼的小孩需要其照顾。请求二审法院查明事实，从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人陈和琼无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。上诉人陈和琼归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人陈和琼所提的上诉意见。经查，根据我国刑法第三百零三条的规定，开设赌场，不属于情节严重的，依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人陈和琼的开设赌场抽头渔利数额和赌资数额累计均未达情节严重，但上诉人陈和琼主张以其实际有获利部分的投注金额认定其开设赌场的赌资数额，于法无据，本院不予采纳。上诉人陈和琼具有的从犯、坦白、自愿认罪认罚等情节，原判已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。上诉人陈和琼所提的家庭因素，不属于法定的量刑情节。上诉人陈和琼求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 武 文 芳
审判员 何 远 彬
审判员 张 薇
二〇一九年六月四日
书记员 席旻(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：百度搜索“”