河南省开封市金明区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0211民初4157号
原告：焦桂萍，女，汉族，1957年8月2日生，住河南省开封市。
委托代理人：冯淑玉，河南航帆律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：张红宾，河南航帆律师事务所律师，特别授权代理。
被告：常建师，男，汉族，1972年5月2日生，住开封市龙亭区。
委托代理人：郑建武，河南论衡律师事务所律师，特别授权委托代理。
被告：高强，男，汉族，1964年3月4日生，住河南省开封市金明区。
委托代理人：冯翀，河南义和信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告：张新爱，女，汉族，1967年2月13日生，住河南省开封市金明区。
委托代理人：冯翀，河南义和信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告焦桂萍诉被告常建师申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理，2018年5月22日作出（2018）豫0211民初759号民事判决书。
原告焦桂萍不服判决，向河南省开封市中级人民法院上诉。2018年10月29日河南省开封市中级人民法院作出（2018）豫02民终2604号民事裁定书，认为原审判决程序违法，撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初759号民事判决，发回开封市金明区人民法院重审。2018年11月12日，本院立案重审，依法另行组成合议庭，在审理过程中本院依法追加被告高强、被告张新爱参加诉讼。2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告焦桂萍及其诉讼委托代理人冯淑玉、张红宾，被告常建师的诉讼委托代理人郑建武，被告高强、被告张新爱的诉讼委托代理人冯翀均到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。
原告焦桂萍向本院提出诉讼请求：判令对位于森林半岛12期63幢1单元5层02号的房产继续执行。事实与理由：（2017）豫0211执异25号执行裁定书认定本院拟执行的房产的所有权已发生了变更，停止了对本案所涉房屋的执行。裁定书存在认定事实不清、适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该法第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”上述规定早已明确了我国不动产变动是以登记公示为准，未经公示不发生物权变动的效力。本案所涉房屋在未完成权属登记的变更手续之前，债权人只有债权请求权，而非物权。原告的债权已经本院作出了生效判决。即使被告常建师跟被告高强之间的以房抵债协议真实存在，也不能阻却原告基于生效法律文书申请的强制执行，被告常建师对案涉房屋的普通债权不能够排除执行。被告常建师在提出执行异议时提供的证据均不能证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。综上，被告常建师的执行异议没有事实和法律依据，本案所涉房屋应当继续执行。
被告常建师辩称，我国物权法规定登记制度，未经登记的不发生效力，这只是物权公示的规定，同时根据物权法规定，双方签订买卖合同成立的即便没有办理物权登记，也不影响合同的法律效力，最高院关于物权法司法解释第二条进一步明确物权登记记载的与真实情况不符，其为该不动产物权的真实权利人，最高院关于执行异议及复议的相关规定，法律保护的是真实物权人权利，并不是以物权登记的信息的权利人，被告在申请查封冻结之前进行的房屋买卖是双方真实意思表示，并且该房屋作为标的已经交付使用，因此，该房屋虽然没有办理变更登记，但不能否认常建师已经是该房屋的所有权人，而原告申请执行的行为，明显是对常建师物权的侵犯，应驳回原告诉请。
被告高强、被告张新爱辩称，1、欠常建师款项是事实。2、高强、张新爱、高子涵与常建师签订房屋产权转让协议也是各方的真实意思表示，在案涉房屋交付后实际也转交给了常建师，由常建师实际占有使用，实际使用的费用是由常建师缴纳，此外常建师还替高子涵支付过两个月的贷款，没有过户，确实是高子涵及高强的原因，没有钱支付未付部分按揭款，导致无法办理按揭手续，综上高强及张新爱认为案涉房产的产权确已转移给常建师，请法院依法裁判。原告焦桂萍为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、一份执行裁定书，执行局在审理执行异议过程中并没有审查涉案房屋未办理过户手续的原因，因为被告自身原因没有办理过户手续。2、2017年6月1日本院法院执行局对高强做的询问笔录一份，共两页，证明2017年6月1日本院执行局就涉案房屋询问高强时从高强陈述中可以看出当时高强与常建师之间还未签订以房抵债协议，上次庭审中常建师提交的以房抵债协议是原告就借款纠纷起诉至本院后常建师为了帮助高强逃避执行签订的，3、常建师在申请执行异议时向本院执行局提交的2016年8月16日收据一份，共一页，证明本院第一次诉讼卷第66页被告常建师提交的收据，收据交款人处常建师三个字是后来加上去的。经庭审质证，被告常建师对执行裁定书真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。被告依据最高院关于执行异议的司法解释第28条的规定提起执行异议，原告认为未办理过户手续的原因在于被告，双方签订的协议中约定由高子涵十五日内筹措资金清偿银行按揭贷款后办理过户手续。但是高子涵一直未能清偿银行按揭贷款，所以才没有办理过户手续。因此，未办理过户手续的原因不在于被告。裁定书认定事实清楚，结果正确，应当依法维持。对询问笔录真实性无异议，但该笔录证明目的是原告根据询问笔录推论出来的，我们认为是高强为了拖延执行进行的虚假陈述，该笔录中不仅涉及涉案房屋还有其他财产，但其他财产已经和高强没有关系了，所以该陈述是不真实的，该笔录并不能证明原告所述的证明目的，对收据上的常建师三个字我们在之前已经认可过是常建师本人所写，所以该证据并没有什么意义。被告高强、被告张新爱对原告提供证据的质证意见同常建师质证意见一致。被告常建师为支持其答辩意见，向本院提交的证据如下：1、购房担保借款合同、房屋契税、印花税完税证明、销售不动产统一发票，由高子涵及其父母（高强、张新爱）共同转交；2、2016年7月25日房屋产权转让协议，高子涵及父母（高强、张新爱）和常建师经平等协商后签订的房屋产权转让协议；3、2016年7月25日欠款证明，证明房屋产权折抵转让后，高强还欠常建师72761.14元；4、2016年8月5日住房维修金票据，证明常建师到售房处交纳的现金；5、银行交易明细清单和手机信息记录，证明高强的债务经协商后由常建师作为高强的债权人。房屋转让协议签订后，由常建师偿还银行贷款的部分银行卡记录；手机信息证明债权转让及常建师替高强还款的部分记录；6、物业公司出具的2016年8月至2017年7月30日物业证明及票据证明材料，证明2016年8月以来由常建师交纳涉案房屋的物业费、装修押金、垃圾清运费、电费等；7、2016年10月至2017年5月装修及购买家用电器票据，由常建师支出并实际入住使用；8、2016年10月至2018年2月常建师入住后交纳的水费、燃气、燃气保险、手机信息记录，由常建师支出并实际入住使用；9、2018年9月15日开封正御装饰工程有限公司出具说明一份，证明涉案房屋从2016年9月份开始装修，到2016年10月份交工，户主是常建师，由常建师进行了验收和交费；10、2018年12月份开封市金盛热力有限公司开具的发票一份，证明2018年10月份之前总暖气费用；11、常建师在涉案房屋小区内购置的车库，以上都证明涉案房屋已经交付使用这一事实。12、2014年10月11日常红霞账户尾号7473转给高强账户尾号9011的一份银行流水，进一步印证常红霞在2014年10月11日转给了高强17万元，常红霞与高强之间存在正常的借贷关系，虽然17万元的金额与双方真实的借款金额有差距，但可以证明双方的债权债务是真实存在的，由于时间久远，常红霞已经记不清了，能查询到了就这一笔。经庭审质证，原告对被告常建师提供的证据1银行借款合同、契税发票真实性无异议，但从借款合同的第17、18页可以看出高子涵在购买本案所涉房屋时向银行贷款了29万元，并用本案所涉房屋作为抵押；证据2转让协议有异议，对房屋转让协议真实性有异议，转让协议第二条表述为高强共欠常建师52.9万元，与被告常建师申请执行异议时在申请书中所述实际替高强偿还金额不符，申请书中说截止到2016年4月其实际替高强偿还33万余元，由此高子涵、高强、常建师三方签订了以房抵债协议，按照申请书所述常建师、高子涵、高强签订转让协议时常建师实际上按照其说的只偿还了33万元，当时该房屋的银行贷款还有28万左右，转让协议第三条有约定高子涵应在15日内还清贷款，办理过户，如果高强在当时15日内能拿出28万元，其直接金钱还给常建师就可以了，不需要再把房子抵给常建师，该事实明显有悖常理，从而也说明了以房抵债协议是虚假的，本案所涉房屋在贷款时向银行设立了抵押，根据物权法191条第二项第二条规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外，本案常建师既没有一次性归还所欠债款，也没有经抵押权人同意，高子涵转让抵押房屋的行为违反法律禁止性规定，属于无效的行为。对证据3欠条真实性有异议，仅凭欠条不能证明高强欠常建师72761.14元的事实，因为该钱有零有整的不应该是现金交易，应该是转账；对证据4维修基金票真实性无异议，但票据显示的是缴款人是高子涵，不是被告常建师，不能证明是被告常建师所缴纳；对证据5银行交易明细清单有异议，中国银行2017年6月4日交易明细、2017年6月13日付款单、2017年7月银行明细等转账对象均不是高强，不能证明被告常建师替高强偿还了债务，2017年6月13日9万元，和2017年7月5万元均发生在2017年4月19日本院对该房屋查封之后，高强与常建师签订房屋抵债协议时间为2016年7月25日，既然转账协议包含了这两笔债务，那么转账的时间应发生在协议签订之前而不是之后，从自行矛盾的逻辑错误说明其抵债协议是虚假，是为了帮助高强逃避债务所签订的，关于手机短信，一是不能证明常建师与高强之间来往的短信，因为联系记录是可以随意更改的，二是不能证明常建师替高强偿还了债务，三是短信中所涉房款到底是本案所涉房屋还是其他房款不得而知，如果是本案所涉房款，那么本案所签以房抵债协议又从何说起。对证据6物业证明等有异议，物业证明没有物业公司盖章，签名的人也不清楚是谁，不能证明其目的，垃圾清运收据显示的是缴款人高子涵，此组证据不能证明在本院查封之前本案所涉房屋物业费是常建师缴纳，物业费收据收款时间2017年11月25日，是在涉案房屋查封之后，对证据7装修收据有异议，该装修收据没有装修合同，也非国家规定的制式发票，真实性无法认定，2016年12月11日的发票、2017年1月7日的发票不能证明其安装在案涉房屋也不能证明是常建师购买，并且时间是发生在2016年11月27日，焦桂萍起诉高强还款之后，2017年5月21日的票据形成时间是在法院对涉案房屋查封之后，床垫、灯具、窗帘等支出证明都不是国家规定的正规发票，其真实性无法认定，对证据8有异议，燃气确认书、置换工作单显示的名字均系高子涵，不能证明被告常建师入住使用，并且生活缴费显示的时间都是在涉案房屋查封之后。对证据9森林半岛装修情况说明其真实性有异议，首先其出具单位应当有单位负责人及制作证明材料人的签名并加盖单位印章，该单位印章系合同专用章，只有在签订合同的时候使用，作为证明材料该公司印章不符合民诉法规定的证据规则，不能达到其证明目的，更不能证明其装修的真实性，对证据10有异议，开票时间是2018年12月10日，是在本院对涉案房屋进行查封之后，并且票据内容显示是2018年到2019年的供暖费，而不是常建师代理人所述的2017年年底的供暖费，不能证明在本案所涉房屋查封之前常建师已入住的事实，对证据11有异议，该转让协议与本案没有关联，并且购买时间是2018年4月19日，也不能证明被告常建师所要证明的证明目的，证据12不能证明高强向常红霞有借款的事实，更不能证明与常建师有直接的关联性。该借款金额与以房抵债协议中的金额52.9万元不符，不能证明其借款的真实性，更不能证明常建师替高强还款的事实。在2017年7月25日本院执行局询问常建师时笔录中记载并没有17万元的借款，充分说明该转账记录并不是高强向常红霞借款的事实，即使有借款也与本案无关。综上，被告常建师提交的证据不能证明其在法院对该房屋查封之前就签订了合法有效的房屋买卖合同，也不能证明其合法占有该不动产，更不能证明其交付了房款。被告高强、被告张新爱对常建师方提交的证据无异议，协议中高强共欠常建师52.9万元，这些款项是高强通过常建师向其姐常红霞、常志霞所借，由于高强无能力还款，由常建师在2016年4月7日之前代还了33万元，剩余189500元以债务转移的形式约定也由常建师归还，所以卷宗材料显示常建师后来分三笔向常志霞归还了19万元，因此转让协议中约定的52.9万元是真实的。
经审理查明：2016年2月，高子涵以按揭贷款方式购买了郑开森林半岛十二期63幢1单元5层02号房屋，其父母高强、张新爱作为共同还款人在抵押担保合同上签名。2016年7月25日，高子涵及其父母与被告常建师签订一份房屋产权转让协议，约定将上述房屋以房抵债给常建师。约定上述房屋总价款为447293元，截止到2016年7月，高子涵已分期缴纳房款共计178279.78元，经双方算账，高强共欠常建师529000元。上述房屋折抵债务456238.86元后，尚欠72761.14元，于2016年12月底偿还完毕。房屋折抵后，高子涵一方应在十五日内筹措资金清偿银行按揭贷款以办理房屋过户手续。原告焦桂萍与高强、张新爱民间借贷纠纷一案，经本院审理作出（2016）豫0211民初2901号民事判决，判决高强、张新爱向申请执行人焦桂萍归还借款本金1050000元及利息。因高强、张新爱未履行判决义务，本院依焦桂萍申请立案强制执行。执行过程中焦桂萍申请称登记在高子涵（女，1996年7月21日生，在校学生，身份证号码，系高强和张新爱女儿）名下位于森林半岛12期63幢1单元5层02号的房产系高强财产，本院依其申请于2017年4月19日查封了该房屋。2017年7月13日，常建师向本院提出异议，要求解除对该房产的查封，停止对该财产的执行。本院于2018年1月22日作出（2017）豫0211执异25号执行裁定书，认为涉案房屋虽系高强登记在其女儿高子涵名下财产，但鉴于常建师提供的证据显示该财产已经通过交易（折抵）转让给了常建师，并由常建师在2016年底、2017年初对该房产进行了装修，并在之后占有使用了该房产，该房屋所有权已发生了变更。依法
裁定如下：
一、案外人常建师异议成立。
二、停止对位于位于森林半岛12期63幢1单元5层02号的房产的执行。
原告不服，诉至本院，要求解决。
本院认为：本案的焦点一，常建师主张的常红霞、常志霞和高强之间存在债权债务关系以及常建师代替高强偿还了债务的证据是否充分，首先其提供的户名为常红霞，账号为62×××73，交易日期为2014年10月11日的银行交易明细清单从内容看转账给高强的金额为170000元，与常建师主张的债务数额529000元不符，且无其他证据佐证，不足以证明高强和常红霞等之间的债权债务关系；其次，卡号为62×××71的银行交易明细清单，对方账号为26×××60（转账金额181721.51元）、249446184807（转账金额13720.51元）的两笔转账从内容看无法显示转给了常红霞，且无其他证据佐证，不足以印证被告常建师代替高强偿还债务的事实；2017年6月13日9万元现金汇款收款人是万银明；户名为常志霞账号为62×××17，转款金额为5万元的银行交易明细清单显示对方户名是杨震。关于手机短信，从内容看常红霞的银行账户账号为中国工商银行6222081703000567953，与常建师提供的证据银行交易明细清单中的开户银行和银行账号均不一致。因此，常建师提供的相关证据不足以证明其主张的事实。焦点二，如果常红霞和高强之间存在债权债务关系以及常建师代替高强偿还了债务的事实，常建师和高强之间的以物抵债协议，是否引起案涉房屋权属的变动。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。根据查明的事实，案涉房屋登记在高强女儿高子涵名下。因此，从物权公示的角度来看，高子涵是案涉房产的所有权人。虽然常建师实际占有使用案涉房屋，但不能据此认定常建师取得案涉房屋所有权。案涉“房屋产权转让协议”的订立系基于常建师和高强之间的抵账行为，案涉协议性质实质上是以物抵债协议，该协议的目的在于消灭常建师对高强的债权而非单纯的房屋买卖。本案常建师和高强之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且诉争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与高强之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该协议的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。综上，常建师对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权利。本院依法执行位于森林半岛12期63幢1单元5层02号的房产符合法律规定。原告要求判令对位于森林半岛12期63幢1单元5层02号的房产继续执行的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项，之规定，
判决如下：恢复对位于郑开森林半岛12期63幢1单元5层02号的房产强制执行。案件受理费8800元，由被告常建师承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。
审 判 长 徐 昆
人民陪审员 于书森
人民陪审员 许双立
二〇一九年六月四日
书 记 员 吕 鑫 来自：