四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1681民初497号
原告：张明，男，1972年10月11日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
委托诉讼代理人：杨巧，四川建设律师事务所律师。
被告：道隧集团工程有限公司，住四川省华蓥市道隧路**。
法定代表人：李富康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐越，四川元众律师事务所律师。
第三人：雅安鑫易建材有限公司，，住雅安市雨城区观化乡周沙村****
法定代表人：夏银虎，该公司经理。 原告张明与被告道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）、第三人雅安鑫易建材有限公司（以下简称鑫易公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张明的委托诉讼代理人杨巧、被告道隧公司的委托诉讼代理人徐越到庭参加诉讼，原告张明、被告道隧公司法定代表人李富康、第三人鑫易公司法定代表人夏银虎经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张明向本院提出诉讼请求：
一、判令被告道隧公司代第三人鑫易公司向原告支付砂石款463539元、以该款为基数从2016年6月9日起至款清之日止按年利率6%计算的资金占用利息、诉讼费4127元、保全费3020元，及加倍支付迟延履行金；
二、判令被告道隧公司代第三人鑫易公司向原告支付借款300000元，并以该款为基数从2016年8月17日起至款清之日按照月利率2%计算的利息、诉讼费3260元；
三、判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：从2015年7月起原告向第三人经营的砂石厂出售砂石原材料，2016年6月8日，原告与第三人结算，第三人共计应支付原告砂石款915095元，第三人向原告支付部分砂石款后仍有余款463539元未支付。后原告向四川省雅安市雨城区人民法院（以下简称雨城区法院）提起诉讼。2017年6月6日，雨城区人民法院作出（2017）川1802民初1002号民事判决书，判令第三人向原告张明支付砂石款463539元，并从2016年6月9日起至款清之日止按照年利率6%支付资金占用利息，诉讼费4127元、保全费3020元。2016年8月，第三人因经营资金周转困难向原告借款300000元，双方约定了还款期限和利息等内容，借款到期后第三人未还本付息，原告向雨城区人民法院提起诉讼，雨城区法院于2017年6月2日作出（2017）川1802民初1075号民事判决书，判令第三人偿还原告借款300000元并从2016年8月17日起按月利率2%支付利息、诉讼费3260元。两份判决书生效后，第三人一直未向原告履行付款义务。经查实，被告在承建雅康高速C6段工程时，第三人向被告出售砂石以及运送砂石，经结算，被告需支付第三人材料款以及运费3678735.70元。原告与第三人的诉讼进入执行程序后，雨城区法院要求被告协助执行，但被告向法院提出异议拒不协助执行。原告遂向雨城区法院提起债权人代位权诉讼。 被告道隧公司辩称，一、道隧公司与鑫易公司采购合同尚未结算完毕，债权是多少还没有确定也未到期；
二、鑫易公司对道隧公司的债权也在积极的行使，其中鑫易公司于2018年6月20日，与案外人刘河靖签订债权转让协议，将其并未确定的对道隧公司享有的2640000元的债权转让给刘河靖；
三、雅安中院撤销了雨城区法院执行裁定书，发回重新审查，尚无结果；
四、刘河靖在四川省邛崃市人民法院（邛崃市法院）以债权转让协议纠纷起诉道隧公司，本案原告以第三人身份参与诉讼，该案尚在审理中。综上，请驳回原告的诉讼请求。 第三人鑫易公司未答辩，也未向本院提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述及审理查明的证据，本院认定事实如下： 2017年6月2日，雨城区人民法院作出（2017）川1802民初1075号民事判决书，判令第三人鑫易公司偿还原告张明借款300000元，并从2016年8月17日起按月利率2%支付利息至借款清偿之日止。案件受理费3260元，在执行时由被告鑫易公司一并支付给原告张明。2017年6月6日，雨城区人民法院作出（2017）川1802民初1002号民事判决书，判令第三人鑫易公司支付原告张明砂石款463539元并从2016年6月9日起至款清偿之日止按照年利率6%计算资金占用利息。案件受理费4127元，财产保全费3020元，共计7147元，在执行时由被告鑫易公司一并支付给原告张明。判决书生效后，张明向雨城区法院申请执行，雨城区法院向被告道隧公司发出协助执行通知书，要求道隧公司在欠付鑫易公司砂石及运输砂石款金额内，支付张明欠款，道隧公司遂提出执行异议，雨城区法院裁定驳回，道隧公司向上级法院申请复议，四川省雅安市中级人民法院于2018年11月26日裁定撤销雨城区法院执行裁定书，指令雨城区法院对异议进行审查，该审查至今未果。张明于2018年11月23日向雨城区法院提起债权人代位权诉讼，道隧公司提起管辖权异议，雨城区法院裁定异议成立，遂将该案移送本院。 另查明：
一、道隧公司雅康高速C6合同段项目经理部（甲方）与鑫易公司（乙方）于2014年8月28日签订《砂石料采购合同》。其中五、计量、结算与支付2、1）凭甲方材料人员开具单据作为结算凭证。若乙方的票据丢失、涂改以及与收料人员共同弄虚作假，甲方对此部分均不予以结算。若甲方发现乙方一次弄虚作假，以当此数量的2倍作为处罚，处罚款直接从结算款中扣除。2）乙方当月所供材料月底（25—30日）双方对账，确认当月所供材料数量、单价及金额。3）本合同履约保证金2000000元，合同签订后24小时内乙方向甲方支付500000元，剩余1500000元在乙方前期供货款中由甲方代扣。当乙方交足保证金后开始对乙方进行支付。支付时间为结算后次月10日内。若甲方未能在约定时间内进行支付，则按当月未付清部分金额（不含履约保证金）一分五单利计息（若当月末未付清，则后期付款优先付清前期欠款）。4）履约保证金在甲方书面通知乙方停止供货完后三个月内支付，该履约保证金不计利息。5）合同执行期间双方因其它事宜未达成一致，乙方决定终止本合同，需提前一个月书面通知甲方。若乙方在未书面通知甲方的情况下私自停止供货或消极供货，则甲方没收其履约保证金，不予退还。 二、鑫易公司债权人伍荣强、王霞、孙泽勇、谭安全依雨城区法院生效判决书，于2018年11月23日在雨城区法院提起债权人代位权诉讼，该批案件也已移送本院审理，另有鑫易公司债权人吴剑，依雨城区法院生效判决，于2019年3月22日，在本院提起债权人代位权诉讼，皆要求道隧公司在欠付鑫易公司款项内予以支付。其中，雨城区法院于2017年4月13日制作的（2017）川1802民初1002号民事裁定书中，张明申请对鑫易公司在道隧公司应得工程款在500000元限额内予以冻结；于2017年4月24日制作的（2017）川1802民初984号民事裁定书中，伍荣强申请对鑫易公司在道隧公司应得材料款和运费在1450000元限额内予以冻结；于2017年7月10日制作的（2017）川1802民初1630号民事裁定书中，吴剑申请对鑫易公司在道隧公司应得工程款在370000元限额内予以冻结。另，雨城区法院于2017年12月22日以（2017）川1802执745号之二执行裁定书冻结了道隧公司项目部银行账户3000000元。 三、案外人刘河靖在邛崃市法院起诉谭伟、鑫易公司民间借贷纠纷一案中，邛崃市法院于2017年7月5日以（2017）川0183执保140号执行裁定书冻结了被申请人鑫易公司在道隧公司的保证金及材料款2400000元。（2017）川0183民初1817号民事判决书生效后（判决鑫易公司承担连带责任），鑫易公司与刘河靖于2018年6月20日签订《债权转让协议》，约定将在道隧公司处应收货款中的2640000元转让给刘河靖，以抵偿鑫易公司在刘河靖处的相应债务。2018年9月12日，刘河靖在邛崃市法院起诉道隧公司，案由为债权转让纠纷，伍荣强、张明、王霞、孙泽勇、谭安全及吴剑皆以第三人身份申请参加诉讼。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述法律规定，本案中原告提起代位权的前提是第三人对被告享有到期债权且第三人怠于行使该到期债权，因此对原告造成损害。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张行使代位权，就应对第三人与被告之间存在合法有效的债权债务关系、第三人怠于行使对被告的到期债权因而给原告造成损害的事实负举证责任。 结合原、被告的诉辩，本案争议的焦点是：本案原告提起代位权诉讼是否符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定。针对该争议焦点，本院评析如下： 一、债务人与次债务人之间的债权数额尚不明确。债权人提起代位权诉讼，应以主债权、次债权成立为条件，债权成立不仅指债权内容不违反法律规定，且债权数额须明确。本案中，关于主债权，即原告张明与第三人鑫易公司之间的债权债务，已由法院生效判决确认，合法且金额明确；关于次债权，即第三人鑫易公司与被告道隧公司之间的债权债务，因二者就《砂石料采购合同》履行情况至今未进行结算。故，次债权数额尚不明确。张明虽向本院提交了雨城区法院的两份调查笔录及《应付账款明细账》，但该证据系单方证据，无合同相对方签字确认，且道隧公司会计张文华随后向本院提交了一份说明，对调查笔录及《应付账款明细账》内容进行了否认。故，本院依据现有证据无法明确第三人鑫易公司与被告道隧公司之间的债权债务数额。 二、第三人鑫易公司有无怠于行使债权。鑫易公司于2018年6月20日与案外人刘河靖签订《债权转让协议》，刘河靖于2018年9月12日在邛崃市法院起诉道隧公司，案由为债权转让纠纷，张明等六人以第三人身份申请参加该案诉讼，张明在2018年11月23日向雨城区法院提起债权人代位权诉讼。
本院认为，债务人有无怠于行使债权，应以截止债权人提起债权人代位权诉讼时，债务人有无通过诉讼或仲裁方式向次债务人主张债权，若无，应可认定为怠于行使。纵观本案，在张明提起债权人代位权诉讼前，债务人已行使了债权，将其债权转让给案外人刘河靖，刘河靖也以诉讼方式向次债务人道隧公司主张了债权。另，鑫易公司因张明、伍荣强、刘河靖、吴剑等对其在道隧公司的债权已采取保全、冻结措施，导致其债权行使客观不能，而非主观上故意怠于行使。故，本院认定鑫易公司没有怠于行使债权。 综上，原告张明主张的代位权并不成立，依法应驳回其诉讼请求。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下： 驳回原告张明的诉讼请求。 案件受理费5770元，由原告张明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉至四川省广安市中级人民法院。
审 判 员 李学科
二〇一九年六月四日
法官助理 聂蕾
书 记 员 左婕