山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终717号
上诉人（原审原告）：周记，
上诉人（原审原告）：朱新姣，汉族，住汝阳县。
上诉人（原审原告）：周炳洁，女，住汝阳县技术监督局家属楼****西门。
法定代理人：朱新姣，1981年3月11日出生，无业，，住汝阳县系周炳洁母亲。
上诉人（原审原告）：周义杰，男，，，住汝阳县
法定代理人：朱新姣，，住汝阳县系周义杰母亲。以上四上诉人的共同
委托诉讼代理人：史垚武，河南成昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张伟强，河南省汝州市杨楼乡杨楼镇李庄村七组。
委托诉讼代理人：武振强，河南科序律师事务所律师
被
上诉人（原审被告）：白亮，，住大同市
委托诉讼代理人：肖海青，山西光硕律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：山西全盛房地产开发有限公司。
法定代表人：吴文祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武少军，山西云城律师事务所律师。
上诉人朱新姣、周记、周炳洁、周义杰、张伟强因与被上诉人山西全盛房地产开发有限公司、白亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周记、朱新姣、周炳洁、周义杰的共同委托诉讼代理人史垚武，上诉人张伟强及其委托诉讼代理人武振强，被上诉人山西全盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人武少军，被上诉人白亮的委托诉讼代理人肖海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周记、朱新姣、周炳洁、周义杰上诉请求：1.请求贵院依法撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1292号民事判决,将判决第一项改判为“山西全盛房地产开发公司、白亮、张伟强于判决生效后十日内共同赔偿周记、朱新娇、周炳洁、周义杰损失547637.3元”或将本案发还重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由:
一、原审法院认定白亮对案涉房屋拥有绝对的排他性权利系事实认定错误,案涉房屋的权利所有人为山西全盛房地产开发有限公司。首先,案涉房屋当时明显不具备交付条件,甚至不具备销售条件，时至今日案涉房屋在房地产管理部门都没有备案登记,上诉人有充分的理由相信房屋所有权人为被上诉人山西全盛房地产开发有限公司，而非白亮,因此被上诉人山西全盛房地产开发有限公司才对案涉房屋享有所有权、控制权、管理权。其次,事发当时,大同市信访局在协调处理本次纠纷时也是因为上诉人与被上诉人山西全盛房地产开发有限公司因事故认定和及责任承担分歧较大而建议通过司法途径解决,这也说明当时的涉事主体为山西全盛房地产开发有限公司。
二、被上诉人山西全盛房地产开发有限公司与被上诉人白亮之间并非房屋买卖合同关系,而是就外墙石材干挂部分为施工承包关系。首先,二被上诉人之间仅有一份真实性无法核实的认购协议,连基本房屋买卖合同都没有,根据《城市房地产管理法》第四十条的规定,房屋买卖合同必须是要式合同，并且应当在房地产管理部门备案登记。也就是说双方仅有认购的意向，但没有购买的客观事实。时至今日，案涉房屋也没有在房地产管理部门办理登记充分说明了案涉房屋当时根本不具备出售条件，更具备交付条件了,房屋的权利主体至今仍为被土诉人山西全盛房地产开发有限公司。其次,二被上诉人之间没有付款凭证及付款发票。被上诉人作为较大的房地产开发公司，如此行为明显不符合常理。结合以上两点,在案涉房屋不具备、出售交付条前，关于案涉房屋的所有权利义务均应由房屋所有权人山西全盛房地产开发有限公司进行承担。
三、原审法院认定被上诉人白亮与被上诉人张伟强之间系承揽关系,并以此认定被上诉人白亮不应对周红波的死亡承担连带赔偿责任明显错误。首先,周红波当时所做的工作为不动产外部整体的干挂大理石工作，根据相关法律规定，外墙干挂大理石需要幕墙资质，但很明显被上诉人张伟强没有相应资质,被上诉人白亮将需要资质的工种发包给没有施工资质的个人明显错在过错。其次,周红波当时所在工地明显不具备居住条件,但被上诉人张伟强却将周红波安排在工地居住，并且被上诉人白亮对此予以默许，并放任不管。根据《中华人民共和国建设工程安全生产管理条例》第二十九条第一款及《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷司法解释》第十一条的规定,被上诉人白亮应当与被上诉人张伟强对周红波的死亡承担连带赔偿责任。
三、原审法院责任比例划分不当。被上诉人张伟强、白亮没有在存在安全隐患的位置设置警示标志及安排周红波在施工现场居住是造成周红波死亡的主要原因,应当对周红波的死亡承担70%的责任更为合理。山西全盛房地产开发有限公司辩称，1.涉案房屋是全盛房地产开发的太阳城二期工程，至今不能完全办理产权证，不是上诉人所说的涉案房屋在房地产管理部门没有办理登记，是因为土地证的问题，至今全部不能办理产权证，但是销售已经全部售完。2.房地产管理部门有备案。3、信访局在2015年6月的确是把全盛房地产召集去处理纠纷的事情，但仅仅做了协调处理，没有直接与受害人家属见过面，不存在调解的问题。张伟强答辩认可周记、朱新姣、周炳洁、周义杰的上诉意见。白亮答辩称，1.我确实是这个房屋的实际购买人，而且房子也交付了。2.外墙装饰我也承揽给了张伟强，双方也签订了施工协议，吃和住，我支付生活费，周洪波是张伟强雇佣的，是张伟强擅自做主居住在出事地点的房屋里，这个房屋不具备居住条件，造成了周洪波半夜上厕所摔下死亡的结果，周洪波的死亡并不是在劳务的活动过程中，我对损害的后果无过错，不应承担责任，请二审法院驳回上诉。张伟强上诉请求：1、撤销山西省大同市平城区人民法院(2018）晋0213民初1292号民事判决中第一、第二项判决;发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实存在错误。一审判决认定:“无证据显示被告白亮对周红波的损害后果存在过错,故被告白亮亦不存在承担赔偿责任的法定事由。”“被告张伟强作为雇主未在雇佣人员期间妥善安置雇佣人员居住地的安全事宜,应承担雇主责任,对原告承担损害赔偿责任。”上述一审判决对事实的认定与实际情况严重不符。2014年8月16日，上诉人与被上诉人白亮签订《施工协议》,并由上诉人召集工人做工。此后工人进入工地,并由被上诉人白亮安排临时居住场所,同时《施工协议》第5条约定乙方工人生活费按乙方需要双方商议并由被上诉人白亮支付。因此,虽然被上诉人作为工人的召集者,但工人的临时居住场所是由被上诉人白亮实际提供并负责的。但是被上诉人白亮提供临时居住场所时,并未向上诉人说明该场所可能存在的安全隐患，也并未提及居住场所附近存在电梯井。而且根据现场实际情况来看，本案事发地的电梯井十分隐蔽,常人不易觉察,被上诉人白亮作为场所的提供人,也未在电梯井附近设置安全保护措施或安全警示标志。2014年10月19日，受害人周红波在事发地因半夜上厕所，从二楼电梯井跌落受伤并死亡。上述事实，可由袁要峰等人作证，并由公安机关勘验资料、现场照片证实。事故发生时间在非施工期间，不属于《施工协议》约定的安全责任事故。上述事故原因是由于被上诉人白亮作为居住场所提供者自身的过错造成的,因此,被上诉人白亮应承担相应的安全保障责任并承担主要的的损害赔偿责任。同时,被上诉人山西全盛房地产开发有限公司在实际交房时也并未尽到安全警示提示义务，应承担相应的赔偿责任。山西全盛房地产开发有限公司辩称，答辩人与上诉人没有直接劳务关系，与上诉人没有过任何接触，因此上诉人根本没有任何证据证明答辩人未尽到警示提示义务，答辩人向白亮实际交付房屋是我们之间的事情，上诉人无法判断是否有警示安全提示，没有强制性规定必须尽到警示提示义务。白亮答辩称，1.我确实是这个房屋的实际购买人，而且房子也交付了。2.外墙装饰我也承揽给了张伟强，双方也签订了施工协议，吃和住，我支付生活费，周洪波是张伟强雇佣的，是张伟强擅自做主居住在出事地点的房屋里，这个房屋不具备居住条件，造成了周洪波半夜上厕所摔下死亡的结果，周洪波的死亡并不是在劳务的活动过程中，我对损害的后果无过错，不应承担责任，请二审法院驳回上诉。周记、朱新姣、周炳洁、周义杰答辩认可张伟强的上诉意见。周记、朱新姣、周炳洁、周义杰向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告连带赔偿四原告因周红波死亡所产生的民事诉讼赔偿费用共计8247361.73元；2、本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2014年4月23日，被告山西全盛房地产开发有限公司与被告白亮签订《太阳城二期认购协议书》，协议约定：白亮向被告山西全盛房地产开发有限公司购买位于“太阳城”二期项目中的幼儿园，总价款16973040元。协议签订后，被告白亮全额支付房款，被告山西全盛房地产开发有限公司向白亮交付房屋。2014年8月16日，被告白亮与被告张伟强签订《施工协议》，协议约定：被告张伟强承揽该幼儿园外墙石材干挂工程，并约定安全责任事故由施工方被告张伟强承担。被告张伟强召集工人做工，工人中包括周红波，被告张伟强负责发放劳务报酬。警方记录显示：2014年10月19日，周红波在太阳城北区（二期）幼儿园内因半夜上厕所，从二楼电梯井跌落受伤。周红波后因伤势危重救治无效死亡。原告与各方协商赔偿事宜无果，诉至一审法院。庭审中，各方对法律关系、责任承担及原告诉讼请求的合理性争议较大，一审法院分析认定如下：1、关于各方法律关系及法律责任。
被告山西全盛房地产开发有限公司与被告白亮为买卖合同关系，事故发生地所在的幼儿园在事故发生当时，被告白亮拥有绝对排他性权利，被告山西全盛房地产开发有限公司没有对房屋的所有权、控制权和管理权，即被告山西全盛房地产开发有限公司与周红波不具有任何法律上的关联性，不具有承担损害赔偿责任的法定事由。
被告白亮与被告张伟强因签订《施工协议》成立承揽关系，被告张伟强及其招募的周红波均属于向被告提供劳务者，依据法律规定，被告白亮承担法律责任的前提有二，其一、被告白亮对损害后果存在过错；其二、周红波损害系因从事劳务造成。本案中，周红波非因劳务受伤，无证据显示被告白亮对周红波的损害后果存在过错，故被告白亮亦不存在承担赔偿责任的法定事由。周红波受被告张伟强招募做工，并由被告张伟强支付报酬，双方成立雇佣关系，被告张伟强系雇主，依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周红波远离家乡异地做工，在工地就餐居住，自其从事幼儿园工程劳务之日始至做工完毕期间，应当界定为从事雇佣活动期间，在此期间受到人身损害，被告张伟强作为雇主应当承担赔偿责任。2、关于原告各项诉讼请求。（1）原告主张医疗费43607.73元，并提交医疗费票据20张、出院证一份、、住院病历一份用以证实受害人周红波受伤后治疗过程及医疗费用明细，各方对医疗费票据的真实性无异议，一审法院予以认定。（2）原告主张误工费2240元，但并未提交周红波工资收入证明予以证实，周红波死亡前从事建筑行业，此项一审法院酌情按照事故发生当年山西省建筑业的职工平均工资计算为：40504元÷365天×7天=777元。（3）原告主张护理费1169元，周红波实际住院7天，并于出院当天死亡，，住院期间病情危重其主张两人护理符合客观实际的需要，原告此项主张不超过合理限度，一审法院予以认定。（4）原告主张营养费210元，一审法院认为，，住院期间患者以药物治疗为主周红波住院期间一直处于昏迷状态，不存在服用药物以外营养物品的可能性，故对原告该项诉讼请求一审法院不予支持。（5）原告主张伙食补助费210元，不超过合理限度，一审法院予以认定。（6）原告主张被抚养人生活费212236.5元，经一审法院核算，原告主张符合法律规定，未超出相关法律规定的上限，一审法院予以支持。（7）原告主张丧葬费24484.5元，计算有误，一审法院按照城镇在岗职工年平均工资标准计算为：46437（元）÷12（月）×6（月）=23218.5元。（8）原告主张死亡赔偿金481380元，并提交房产证、户口簿、杜康社区居民委员会出具的证明一份，用以证实周红波生前居住在城镇，死亡赔偿标准与被扶养人生活费应当按照城镇居民计算。几被告对城镇标准均持有异议。一审法院认为，周红波生前主要收入来源于城镇，其并非以耕地为主要生活来源的典型农村居民，原告主张按照城镇标准计算赔偿，并无不妥，但原告死亡赔偿金计算标准有误，一审法院按照2014年城镇居民人均可支配收入标准计算为：22456×20年=449120元。（9）原告主张精神损害赔偿金50000元，符合法律规定，一审法院予以认定。（10）原告主张购买医疗用品费用324元，几被告均不予认可，一审法院认为，原告未就上述费用提交相应票据予以证实，该笔费用的真实性无法确定，一审法院不予认定。（11）原告主张交通费8500元，周红波住院治疗7天，且系异地就医，亲属发生较高交通费用符合客观实际，但原告此项主张过高，一审法院酌情支持2000元。综上所述，原告主张的损失合理部分为782339元。一审法院认为，公民生命权受法律保护。受害人周红波在受雇佣期间在其居住的工地受伤导致死亡，被告张伟强作为雇主未在雇佣人员期间妥善安置雇佣人员居住地的安全事宜，应当承担雇主责任，对原告承担损害赔偿责任。受害人周红波系完全民事行为能力人，能够在日常生活中完全判断自己的行为，亦具备为自己行为负责的能力，其在未完全施工完毕的场所内临时居住，凌晨起夜时，对周围环境应当审慎观察，保障自身安全，其自身未能尽到基本的注意义务，亦系死亡结果发生的原因之一，应自行承担部分责任。一审法院酌情确定由受害人周红波与其雇主被告张伟强各自承担50％的责任。
原告主张被告山西全盛房地产开发有限公司与被告白亮承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。原告部分诉讼请求合理性不足，一审法院依法审查评定后，予以认定支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、二十二条、二十六条、三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、张伟强于本判决生效后十日内赔偿周记、朱新姣、周炳洁、周义杰各项损失合计391170元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12044元，由原告负担6329元，由被告张伟强负担5715元，双方于本判决生效后五日内向一审法院缴纳。本院二审期间，张伟强提交了张伟强雇佣的工人樊武伟、袁要峰的证人证言并申请袁要峰出庭作证，欲证明案涉工程工人的住处由白亮安排且白亮未告知二楼有电梯井。本院组织当事人进行了证据交换和质证，周记、朱新姣、周炳洁、周义杰对上述证人证言无异议。山西全盛房地产开发有限公司与白亮质证意见为不认可。
本院经审查认为，樊武伟未出庭作证，其证人证言的真实性无法核实，对其证人证言本院不予采信，袁要峰虽出庭作证，但其证言与周记、朱新姣、周炳洁、周义杰在原一审（2016）晋0202民初7号一案中提交的张伟强雇佣的工人张晓东、张书民所述系张伟强安排工人住在案涉工程工地的证言（见原一审卷P58、P59）相矛盾，且山西全盛房地产开发有限公司和白亮对此均不认可，故对袁要峰的证人证言本院亦不予采信。对一审法院认定的事实，山西全盛房地产开发有限公司与白亮无异议，周记、朱新姣、周炳洁、周义杰认为山西全盛房地产开发有限公司与白亮不存在真实的买卖关系。张伟强对认定涉案房屋买卖合同成立及房屋交付有异议，认为既没有交付房款也没有交付房屋。对其余各方无异议的事实，本院依法予以确认。本案在二审的争议焦点为：山西全盛房地产开发有限公司与白亮是否应当承担本案赔偿责任，如应承担，赔偿责任比例应如何划分？关于山西全盛房地产开发有限公司是否应当承担本案赔偿责任的问题。
本院认为，山西全盛房地产开发有限公司在一审时提交了房屋的认购协议书及其为白亮出具的购房款收据来证实双方之间存在买卖合同关系并已实际交付房屋，周记、朱新姣、周炳洁、周义杰虽对此不认可，但未能提供相反证据证实其主张，且周记、朱新姣、周炳洁、周义杰亦未能提供相应的证据证明山西全盛房地产开发有限公司和白亮之间系施工承包关系，故周记、朱新姣、周炳洁、周义杰及张伟强主张山西全盛房地产开发有限公司应承担赔偿责任的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。关于白亮是否应承担本案赔偿责任的问题。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同,承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。通常，承揽关系具有以下几个方面的特征：第一，承揽关系当事人之间不存在控制、支配的性质，双方地位平等；第二，承揽关系以完成一定工作成果为目的，定作人所需要的不是承揽人的劳务本身,而是其劳务的结果,承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现；第三，承揽关系中承揽人可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成,也可以雇佣他人或者与他人合伙完成承揽工作；第四，承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果。本案中,首先，张伟强与白亮签订的《施工协议》，约定了施工的地点、名称、价格、工期等内容。张伟强与白亮作为签约双方地位平等，张伟强作为承揽人以完成太阳城幼儿园石材外挂工程为目的，并向定作人白亮交付该工作成果，并由白亮支付施工报酬。该《施工协议》明显符合承揽合同的特征。其次，承揽关系对定作人实行的是过错责任原则，而本案事故发生在非工作期间和非施工区域，和张伟强有无施工资质无因果关系，且张伟强与白亮签订的《施工协议》第七条约定：“一切安全责任事故甲方不承担任何责任,由施工方负责”，同时，因双方在《施工协议》中无白亮需提供住宿场所的约定，且现有证据也不能证实工人住宿系白亮安排或默许，故不能认定白亮对本案损害后果存在过错。周记、朱新姣、周炳洁、周义杰和张伟强主张白亮应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿责任比例划分问题。一审法院根据本案实际情况，结合双方过错程度，酌定双方各自承担50％的责任，并无不当。故周记、朱新姣、周炳洁、周义杰的此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，周记、朱新姣、周炳洁、周义杰及张伟强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16444元，由上诉人周记、朱新姣、周炳洁、周义杰负担9276元，由上诉人张伟强负担7168元。本判决为终审判决。
审判长 常 春
审判员 智绪鲁
审判员 陈大涵
二〇一九年六月四日
书记员 史 涛 来自