天津市蓟州区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0119民初1798号
原告：天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司，住所地天津市蓟州区下营镇常州村民委员会院内**。
法定代表人：王凤安，职务：总经理。
委托诉讼代理人：高长江、窦红涛，天津江旭律师事务所律师。
被告：北京竟成冰雪文化传播有限公司，住，住所地北京市房山区卓秀北街**院**楼****/div>
法定代表人：司大进，职务：总经理。
原告天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司（以下简称九山顶公司）与被告北京竟成冰雪文化传播有限公司（以下简称竟成公司）承揽合同纠纷一案,本院于2019年1月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告九山顶公司的委托诉讼代理人高长江、窦洪涛，被告竟成公司的委托诉讼代理人张万成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九山顶公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还多收原告的费用100000元（暂定），请法院依法指定司法鉴定机构对本案诉争冰雕体积进行方量测量，并依据鉴定结论对原、被告双方合同进行决算，最终确定被告返还多收原告费用的金额；2.全部诉讼费用及鉴定费用由被告承担。庭审中，九山顶公司变更诉讼请求为：1.依法判决撤销原、被告签订的两份《户外冰雪艺术制作合同》；2.依法判令被告返还原告多收取的费用906050元；3.全部诉讼费用及鉴定费21350元由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2018年12月25日签订《户外冰雪艺术制作合同》（以下简称“合同1”），合同约定：被告为原告制作冰雕3163立方米，每立方米成品冰雕单价为350元，材料及加工费外加8％税费，共计1200000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式为公对公账户；合同签订3日内原告向被告支付总费用20％即240000元，人员到场原告向被告支付总费用30％即360000元，完成总方量一半原告向被告支付总费用30％即360000元，冰雕全部完成原告验收合格后支付总费用20％即240000元。原、被告双方于2019年1月3日签订《户外冰雪艺术制作合同》（以下简称“合同2”）一份，合同对双方签订的“合同1”内容进行修改，去掉“合同1”中的530立方的部分冰雕，增加1217立方的冰雕，增加合计687立方，每立方米完成冰雕单价仍为350元，增加部分冰雕的费用为260000元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式为公对公账户。双方同时约定：合同签订次日原告向被告支付增加的费用40％即104000元，2019年1月10日原告向被告支付增加的费用40％即104000元，冰雕全部完成原告验收合格后支付增加的费用20％即52000元。双方签订合同后，被告组织人员进行冰雕制作，原告按照合同约定将两份合同款项总数的80％共计1168000元支付给被告。被告在取得前述款项后，在留有部分尾工未完成就停止作业，且以各种不正当手段组织工人向原告强行索取总款项20％的款项，并拒绝与原告共同对全部冰雕的冰块方量测量来最终决算。由于被告组织所属工人信访讨薪，原告配合政府协调工作，代付被告所属工人工资271800元。因此原告实际向被告付款总款项为1439800元。经鉴定，被告为原告制作的全部冰雕作品完成的冰块实际方量为1525m3，同时原告为此支出鉴定费21350元。根据鉴定结论，结合双方合同约定的单价计算，原告应付被告款项为533750元，故此被告应当返还原告906050元，同时承担本案鉴定费和诉讼费。竟成公司辩称，因鉴定时被告未到场，且鉴定机构及鉴定人均无资质，故对鉴定结论不予认可；原、被告双方的合同属于固定总价合同，不需要鉴定；作品详单、规格单是被告提供，原告对作品详单、规格单认可，作为合同附件，合同中“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”是指按照合同附件确定的每个作品整体长宽高计算方式进行测量，属于开放式计算方法，不是按密闭空间计算；鉴定时原告所说的烽火台是否为六个小城楼，需要被告的法定代表人司大进核实，另外，对于原告为被告代付工人工资的事实无异议，但代付的金额也需要司大进核实，因司大进已被公安机关关押，故无法核实；对原告支出的鉴定费无异议，但不应由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院
经审理认定事实如下：2018年12月25日，九山顶公司作为甲方、竟成公司作为乙方签订了一份《户外冰雪艺术制作合同（简称“合同1”），约定“本合同总金额含税价格为120万元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式：公对公转账”，并对施工周期、开工日期、甲方的权利及义务、乙方的权利及义务、工程验收、违约及赔偿方式等作出了约定。该合同所附的“作品详单”、“布局图”对作品的名称、规格、数量、体积、单价、总价等内容予以了明确，其中体积为：长×宽×高×数量；单价为：350元；总价为：体积×单价。2019年1月3日，九山顶公司作为甲方、竟成公司作为乙方再次签订了一份《户外冰雪艺术制作合同》（简称“合同2”），去掉了“合同1”中约定的部分冰雕作品，并新增了部分冰雕作品，约定“本合同总金额含税价格为26万元，按照现场制作完成实际方量的冰块测量，支付方式：公对公转账”，并对施工周期、开工日期、甲方的权利及义务、乙方的权利及义务、工程验收、违约及赔偿方式等作出了约定。合同签订后，九山顶公司通过对公转账的方式，分别于2018年12月26日、2019年1月2日、2019年1月7日、2019年1月10日给竟成公司转账支付240000元、360000元、104000元、464000元，共计1168000元。竟成公司完工后，九山顶公司为竟成公司代付了部分工人工资，并认为竟成公司已完成的冰雕作品的实际方量与两份合同约定的方量差距过于悬殊，拒绝给付尾款，并起诉。诉讼过程中，九山顶公司申请对已完成冰雕作品的方量进行鉴定，开支鉴定费21350元。对各方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.“合同1”、“合同2”是否存在可撤销的情形根据我国合同法的规定，因重大误解订立的合同以及在订立合同时显失公平的，属于可撤销的合同。所谓重大误解，是指一方当事人因自己的过错导致对合同的内容等发生误解而订立了合同。所谓显失公平，是指一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。本案中，九山顶公司和竟成公司对“合同1”、“合同2”的真实性、自愿性未提出异议，双方争议的关键问题是如何认定两份合同中约定的“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”？九山顶公司认为该约定的含义是指应当按照冰雕作品中冰块的体积计算，即密闭式的冰雕作品可以按照整体长宽高计算，但开放式的冰雕作品应按照冰块的长宽高计算。而竟成公司认为该约定的含义是指所有的冰雕作品均按照整体长宽高计算。也就是说，九山顶公司在签订合同时并未因为自己的错误认识而认可了竟成公司主张的计算标准，按照其认可的标准计算合同价款也不存在明显违反公平、等价有偿的原则，故两份合同不存在重大误解或显失公平的情形，仅属于“当事人就有关合同内容约定不明确”。
本院认为，原、被告双方签订的上述两份合同不违反法律规定，系双方的真实意思表示，合法有效，九山顶公司要求撤销上述两份合同的主张无法律依据，本院不予支持。2.被告是否应当向原告返还价款的问题首先，被告认为“合同1”、“合同2”属于固定总价合同，原告对此不予认可。
本院认为，“合同1”、“合同2”中虽然约定了合同总金额，但在合同价款有关条款中又同时约定“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”，据此可以认定双方约定的合同价款应以工程实际发生量为计算依据。因此，上述两份合同均不属于固定总价合同。其次，合同生效后，原、被告对价款约定不明确，且不能达成补充协议，根据我国合同法的规定，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，原、被告对合同的单价均无异议，仅对作为计算合同价款依据的冰雕作品的体积即“按照现场制作完成实际方量的冰块测量”如何确定产生争议。
本院认为，根据字面含义，“实际方量的冰块”应当是指冰雕作品的冰块的体积，而非冰雕作品的整体体积，故双方约定的合同价款应按照已完成冰雕作品的实际冰块的体积乘以单价计算。被告作为提供作品详单、规格单的一方，主张该条款的含义是指按照作品的整体长宽高计算，应提供证据证明该计算方式为交易习惯。因被告未提供相应的证据，故本院对其主张不予支持。再次，关于“冰雕工程量鉴定意见书”。原告向本院提起诉讼时提出了鉴定申请，因鉴定对象特殊，本院按照被告的住所地邮寄送达了《选择鉴定机构通知书》，要求被告在指定的时间与原告共同选择鉴定机构进行鉴定，但被告方无人签收，其未到场的后果应由其自负。另外，该鉴定系在本院的组织下进行，鉴定机构及鉴定人员均有资质，该鉴定意见真实、可信。故本院认定被告为原告加工的冰雕作品的总方量为1525m3。对被告发表的对该鉴定意见不予认可的意见，本院不予支持。最后，关于原告为被告代付工人工资的问题。被告对原告代付工人工资的基本事实无异议，提出垫付的金额需要核实。
本院认为，原告已提供证据证明其为被告代付工人工资的金额，被告未提交证据予以反驳，应承担举证不能的责任。故本院认定原告为被告代付工人工资271800元。综上，本院认定原告应给付被告合同价款533750元（1525m3×350元/m3），而原告已给付被告合同价款1168000元，并为被告代付工人工资271800元，故被告应返还原告906050元（1168000元+271800元-533750元）。
本院认为，原、被告签订的两份合同均合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。原告已按照合同的约定履行了给付义务，对于多给付的部分，被告属于不当得利，应当返还原告。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，
判决如下：被告北京竟成冰雪文化传播有限公司返还原告天津市九山顶自然风景区旅游服务有限公司906050元，于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费6537元、鉴定费21350元，由被告北京竟成冰雪文化传播有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 闵 鹏
二〇一九年六月三日
书记员 黄艳艳附：（一）本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2.《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。（二）特别提示1．当事人有上诉请求的，可在接到判决书之日起十五日内，持本院判决书到天津市第一中级人民法院缴纳相应的上诉费用，将上诉费收据、判决书原件及复印件、上诉状及上诉状副本交付本院。（天津市第一中级人民法院地址：天津市南开区南马路188号）。2．双方当事人在上诉期内均不上诉的，本判决发生法律效力，如义务人未在规定期间内履行判决义务的，权利人可在二年内向法院申请强制执行。 来自