河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终2275号
上诉人（原审被告）：赵卫立，男，1971年2月27日生，汉族，住河南省汝阳县。
委托诉讼代理人：郝玉才，河南蓝锐律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：杜红伟，男，1967年10月7日生，汉族，户籍地汝阳县，现住汝阳县。
委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。
原审
被告：赵洋洋，男，1982年7月17日生，汉族，住汝阳县。
委托诉讼代理人：郝玉才，河南蓝锐律师事务所律师。
上诉人赵卫立因与被上诉人杜红伟及原审被告赵洋洋民间借贷纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2019）豫0326民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵卫立上诉请求：撤销原审判决，并依法改判；本案一、二审诉讼费用由杜红伟承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。本案所涉借款合同并未生效。赵卫立与杜红伟于2017年5月4日签订了借条，但赵卫立并未实际收到杜红伟提供的借款。一审法院违背民事证据规则。一审法院认定本案所涉债务是赵卫立与杜红伟于2014年发生的债务转化而来，但综合一审杜红伟举证情况，杜红伟无法证明其所主张的2014年与赵卫立之间的债权债务确实发生且赵卫立未偿还。根据杜红伟提供的农商银行的银行流水，显示双方最早交易记录是2017年3月8日，赵卫立支付给杜红伟2000元，该笔交易时间早于杜红伟所诉债务发生时间2017年5月4日，且远远晚于2014年，与杜红伟所诉内容相矛盾。谁主张谁举证，杜红伟作为原审原告应当举证证明本案所涉债务确实发生，且其已将该笔借款实际支付给赵卫立，且赵卫立至今尚未偿还该笔债务。杜红伟辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。赵洋洋述称，同意赵卫立上诉意见。杜红伟向一审法院起诉请求：请求赵卫立、赵洋洋偿还杜红伟借款10万元及利息，庭审过程中将利息明确为按月利率2分，从2018年1月4日支付至实际偿还之日。一审法院认定事实：2014年被告赵卫立经被告赵洋洋介绍，向原告借款10万元，约定月息2分，就该笔借款，一直到2017年5月4日，双方经协商后，被告赵卫立重新书写借条一份，该借条载明：“今借到杜红伟现金壹拾万元整”月利息2分，期限半年（2017.5.4日—2017.11.4日）借款人：赵卫立，担保人：赵洋洋。”被告赵卫立按约定的利息给原告付至2018年1月4日。之后，经原告多次向被告赵卫立讨要借款本金及利息，赵卫立至今未予偿还。为此，原告诉讼至一审法院。一审法院认为，原、被告双方对原告提交借条的真实性均无异议，被告辩称，该笔借款中的10万元，并未实际交易。但并未作出合理的说明。该案的借款实际发生在2014年，2017年双方协商后，重新书写的借条。且原告提交的银行交易明细中显示被告赵卫立多次向原告转账2000元、6000元的金额、被告又无证据证明双方有其他的经济往来。故可以认定该转账应为支付原告的部分利息。综上，可以认定，被告赵卫立向原告借款10万元，约定月息2分，担保人为被告赵洋洋。双方约定的月息2分折合年利率为24%，没有超出法律规定的最高限额，故被告赵卫立应对该笔借款及利息承担偿还责任。借条中约定的借款期限为2017年11月4日，原告起诉时间为2019年1月3日，原告未提交相关证据证明其在起诉前向担保人赵洋洋主张过权利。故该案已超过了保证期间，被告赵洋洋免除保证责任，不予承担保证责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国合担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：
一、被告赵卫立于判决生效之日起十日内偿还原告杜红伟借款10元及利息（利息按年利率24%自2018年1月4日起计算至实际偿还之日止）。
二、驳回原告杜红伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告赵卫立负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，赵卫立称182××××****电话号码是其手机号码，杜红伟手机上存储的关于该号码的短信记录是与其对话记录，与杜红伟一审提交的一致。其中9月4日赵卫立发给杜红伟的短信中载明：“哥对不起！咋会不给来这几天确实没有钱，账也没要出来过几天账给了一并给你！我也不是有钱不还那种人！”一审庭审中赵卫立、杜红伟均称除本案纠纷外双方无其他经济往来。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。
本院认为，赵卫立上诉主张本案借款未实际发生，杜红伟对此不予认可。赵卫立于2017年5月4日为杜红伟出具10万元现金收据，并多次向杜红伟转账2000元、6000元，根据双方往来的短信记录显示，赵卫立认可其与杜红伟存在债权债务纠纷，且双方均称除本案纠纷以外双方无其他经济纠纷，赵卫立亦对其向杜红伟转账未作出合理解释，故一审法院根据查明事实认定赵卫立与杜红伟借贷关系成立并无不当。一审法院认定赵卫立向杜红伟借款10万元，但在判决主文部分误将赵卫立于判决生效之日起十日内偿还杜红伟10万元及利息写为10元及利息，本院予以纠正。综上，赵卫立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在笔误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：
一、维持汝阳县人民法院（2019）豫0326民初29号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更汝阳县人民法院（2019）豫0326民初29号民事判决第一项为赵卫立于本判决生效之日起十日内偿还杜红伟借款10万元及利息（利息按年利率24%自2018年1月4日起计算至实际偿还之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2300元，由赵卫立负担。本判决为终审判决。
审判长 牛永爱
审判员 沈可可
审判员 陈加胜
二〇一九年六月三日
书记员 刘 丰 来自