湖北省谷城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0625民初2346号
原告：付帮勤，男，汉族，生于1964年6月2日，住谷城县。
委托诉讼代理人：舒辉明，谷城县谷山法律服务所法律工作者。
被告：刘华军，男，汉族，生于1976年9月5日，住谷城县。
被告：孙先红，女，汉族，生于1976年1月19日，住谷城县。付帮勤与刘华军、孙先红建设工程合同纠纷一案，本院2018年11月14日受理后，依法适用普通程序，2018年12月26日、2019年5月29日两次公开开庭进行了审理。原告付帮勤及其委托诉讼代理人舒辉明，被告刘华军、孙先红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付帮勤向本院提出诉讼请求：1、由二被告偿还工程款16.5万元及利息，利息从2016年10月18日起至还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮30%计算；2、由被告承担本案诉讼费；3、由被告承担原告支出的法律服务费。事实与理由：原告和被告刘华军于2015年10月22日签订了《建房协议》，约定工程量及工程款结算标准和支付方式，2016年12月工程完毕后催要无果，特提起诉讼，请求人民法院依法裁决。为支持自己的主张，付帮勤向法庭提交了以下证据：1、建房协议书一份，证明原、被告双方签订的协议约定质量要求及工价、建筑面积、付款方式。2、结婚登记档案信息一份，证明二被告系夫妻关系。3、原告自己计算的工程明细，总价款428252元，建筑面积1-6层为2362.92平方米，其它附属建筑面积为100个平方米。其中，二被告姑父刘扣龙的是734.4平方米，并含附属建筑面积16个平方米。刘华军、孙先红辩称：被告已和原告结帐，不差原告的工程款。被告刘华军被原告打伤，工程也未进行验收，所以原告的主张没有道理。第一次庭审被告未提交证据。第二次庭审被告申请二名证人出庭作证。1、证人黄某1，男，1964年3月4日出生，住谷城县××龙家湾街社区。主要证明被告房屋室内外地坪没有倒，2、证人黄某2，男，1964年2月9日出生，住谷城县城关镇××社区××组。主要证明工程还剩有施工洞、外面的瓷砖、一楼的地坪及外面的散水。证人请了几个工人将剩下的工程做完。经庭审质证，对无异议的证据附卷佐证。对有异议的工程量，经原告申请，由本院委托襄阳诚作房地产测绘有限公司对房屋的建筑面积进行了鉴定。根据鉴定特别申明的限制条件，结论是，对刘华军、孙先红的一幢房屋进行了测量，照片显示相连的一栋（即刘华军姑父刘扣龙的房屋），测绘人员和法院执行人员分别2019年1月15日、3月1日、4月17上门测量，因房主不配合，未能测量其建房面积。已测量的房屋建筑面积为1074.86平方米。原告垫付鉴定费4000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告刘华军与孙先红系夫妻关系。原告付帮勤和被告刘华军于2015年10月22日签订了《建房协议》，工程位于城关镇××社区××组，工程包括被告和其姑父刘扣龙的房屋，两房相连，同时施工、同时完工。合同签订人仅有刘华军，其姑父未与原告重新签合同。合同约定，工程采取包工不包料的方式，由被告提供原材料，原告组织施工，按建筑面积每平方米220元结算标准，共建设6层。被告庭审中承认2017年已入住使用。同时协议约定每层完成由被告支付300元民工生活费。合同约定，基础施工完工付3万元，每层完工付4万元，内粉完工付4万元。2016年12月原告停止建设，尾子工程施工洞、外面的瓷砖、一楼的地坪及外面的散水，由案外人黄某2请了几个工人将剩余的工程做完。经鉴定，刘华军所有的房屋建筑面积，1074.86平方米。刘扣龙的房屋，测绘人员和法院执行人员分别于2019年1月15日、3月1日、4月17上门测量，因房主不配合，未能测量其建房面积。原告主张刘扣龙房屋的建筑面积为742.4平方米。被告刘华军先后支付工程款21万元及其姑父刘扣龙支付4万元和6609.63元人工费，共计256609.63元。下余工程款一直未付，2016年11月4日，因索要工钱，原、被告双方发生厮打，原告的儿子付成致刘华军轻伤。付成被判处有期徒刑一年。
本院认为，本案争议焦点为刘扣龙的房屋工程款是否由被告承担及被告主张的工程未完工与质量问题。关于刘扣龙房屋工钱问题，原告认为自己仅与刘华军签订合同，合同约定就是两家的，不申请追加刘扣龙为共同被告，应由合同的相对方被告刘华军承担责任。从合同约定上分析，合同预付款明确规定：基础施工完工付3万元，每层完工付4万元，内粉完工付4万元。按此推算，6层房屋，应先预付工程款31万元，显然是两家的共同房屋建设工程预付款。同时两家一起由原告组织的施工人员进行的工程建设，两家的合同由刘华军一人签订。原告向被告主张权利，本院支持。刘华军可在向原告承担责任后，向刘扣龙追偿。关于工程面积，本院采用测绘结论，刘华军的房屋建筑面积为1074.86平方米。刘扣龙房屋的建筑面积因不配合鉴定，本院按原告主张的742.4平方米确定。两房相加，争议的建筑面积为1817.26平方米，工程款为399797.2元，扣减已支付256609.63元，应支付工程款为143187.57元。关于二被告辩称工程不合格和未完全完工，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。故对被告辩称未验收，工程质量不合格的意见，本院不予支持。对未完成的部分尾子工程，因被告未主张具体尾子工程的工程款数额，本案不予处理，被告可另行主张。关于原告主张的利息问题，因工程交付的时间双方未确认，本院按原告提起诉讼的时间2018年11月14日起算，按年利率6%确定。关于300元生活费，因原告放弃，本院不再认定。关于被告刘华军被打伤，属另一法律关系，并已经得到处理，在本案中不再予以重复评价。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告刘华军、孙先红于本判决生效后五日内偿还原告付帮勤工程款143187.57元，并按照年利率6%承担利息（利息从2018年11月14日起，至款项全部给付之日止）。
二、驳回原告付帮勤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，鉴定费4000元，保全费1420元，合计9020元，由被告刘华军、孙先红负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院(上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费3600元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户银行:农行襄阳市万山支行。户名：湖北省襄阳市中级人民法院,账号17-451701040003656。上诉人也可以将上诉案件受理费交至本院或直接到襄阳市中级人民法院交费)。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 任安平
人民陪审员 杨红英
人民陪审员 李正敏
二〇一九年六月三日
书 记 员 任 娟 微信公众号“”