呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2209号
上诉人（原审原告）：内蒙古秋实房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林郭勒南路194号秋实璟峯汇A1号房。
法定代表人：张翔，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丁鸣，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：张健，男，无固定职业，住陕西省西安市周至县。
上诉人内蒙古秋实房地产开发有限责任公司（以下简称秋实公司）因与被上诉人张健房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秋实公司的委托诉讼代理人锡林图雅、刘丁鸣到庭参加诉讼，被上诉人张健经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。秋实公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判解除秋实公司与张健签订的《商品房买卖合同》，并由张健向秋实公司返还秋实壕辜汇项目9幢1单元20层2001号房屋及支付违约金171113元；2、判令张健承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：
一、秋实公司有权基于商品房买卖合同关系向张健主张权利，一审法院强制要求秋实公司依据保证关系行使追偿权，是错误的。秋实公司与张健签订的《商品房买卖合同》附件五第五条明确约定：“如买受人（即张健）未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务，导致出卖人（即秋实公司）作为贷款合同保证人承担保证责任时，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》。”合同履行过程中，张健逾期偿还贷款，导致贷款银行将张健剩余未还贷款本息自秋实公司保证金中全部扣划。故，秋实公司基于商品房买卖合同关系，向张健主张权利完全符合合同约定和法律的规定。基于保证合同关系，秋实公司在保证金被扣划、承担保证责任后，同时享有《担保法》规定的法定追偿权。但该等追偿权，并不构成对秋实公司依据商品房买卖合同关系主张权利的剥夺或限制。本案中，两个法律关系项下的两种主张权利，均为秋实公司的权利，秋实公司有权择一主张。而如何选择，属于当事人意思自治范畴，完全取决于秋实公司，人民法院并无干涉或强制为秋实公司选择的权利。
二、一审法院认定商品房买卖合同已经履行完结、权利义务终止是错误的。基于前述事实，张健存在违约情形，且尚有房屋产权条款等条款尚未履行，商品房买卖合同不存在“实际履行完结”的事实。况且，若按一审法院该等认定，商品房买卖合同未解除，而双方权利义务终止，则秋实公司将再无配合张健办理房屋产权的义务。如此，张健将永远不可能取得案涉房屋产权登记。综上，一审法院认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判，以维护秋实公司的合法权益。张健未出庭应诉，亦未提交书面答辩。秋实公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除秋实公司与张健签订的《商品房买卖合同》；2、判令张健向秋实公司返还秋实璟峯汇项目9幢1单元20层2001号房屋；3、判令张健支付秋实公司违约金171113元；4、本案诉讼费由张健承担。一审法院认定事实：2013年3月30日，秋实公司与张健签订合同编号为0334号《商品房买卖合同》，该合同约定张健购买秋实公司开发的秋实璟峯汇9幢1单元20层2001号房屋一套，该商品房的用途为住宅，属钢筋混凝土结构，层高为3米，建筑层数地上26层，地下3层，该商品房建筑面积共125.94平方米，该商品房单价为每平方米6793.43元，总金额855565元，付款方式为按揭贷款，出卖人应当在2013年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列该商品房经四大责任主体：建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。0334号《商品房买卖合同》附件五对房款付款方式作出约定：1、买受人于2013年3月30日前交付商品房总价款的31%作为首付款（同意将定金转为首付款），即人民币265565元，余款为商品房总价款的69%，即人民币590000元，由买受人向银行申请贷款…5、在买受人以按揭贷款方式支付房价款且出卖人为买受人的贷款向银行（公积金中心）承担保证责任的情形下，如因买受人未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务导致出卖人作为贷款合同保证人承担保证责任时，出卖人有权单方解除《买卖合同》。在出卖人将该商品房转售后并收到全部转售房价款的情形下，出卖人有权在转售所得全部房价款中扣除出卖人为承担保证责任而已代买受人向银行（公积金中心）支付的贷款余额，并有权扣除《买卖合同》总房价款的20%作为违约金，将余款无息退还买受人。若因此提起诉讼，买受人还应承担出卖人诉讼费用，律师费用及因此产生的交通费等。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意合同继续履行，买受人应于出卖人向其发出还款通知之日起三日内向出卖人归还代偿本金、利息、罚息等费用，同时按日向出卖人支付总房款万分之叁的违约金。合同签订后，张健向秋实公司支付了首付款265565元，剩余房款依据上述合同约定办理银行按揭贷款，秋实公司于2013年12月18日向张健交付了房屋。2013年5月2日，张健以主债务人身份就案涉房屋按揭贷款与兴业银行股份有限公司呼和浩特分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，秋实公司为张健就此次贷款行为提供保证，该借款合同约定借款期限为360个月，自2013年5月2日至2043年5月2日止，该借款合同签订当日，兴业银行股份有限公司呼和浩特分行随即向张健放款59万元。张健依据《个人购房抵押（保证）借款合同》还款39期，本息共计还款138847.94元，剩余贷款逾期未付，贷款银行兴业银行股份有限公司呼和浩特分行于2016年9月28日扣划保证人秋实公司保证金，分别于2016年9月28日扣款3138.37元、2016年10月31日扣款3182.16元、2016年11月29日扣款3180.87元、2016年12月28日扣款566970元，以上合计扣划576471.4元。一审法院认为，秋实公司与张健签订的编号为0334号《商品房买卖合同》符合《中华人民共和国合同法》第十二条之规定，系双方真实意思表示，真实有效，应受法律保护，秋实公司于2013年12月18日向张健交付了房屋，双方亦按照《商品房买卖合同》约定与兴业银行股份有限公司呼和浩特分行签订《个人购房抵押（保证）借款合同》，办理贷款事宜，张健在签订《个人购房抵押（保证）借款合同》后本息共计偿还贷款138847.94元，剩余贷款截止判决前未按期偿还，因张健没有按照《个人购房抵押（保证）借款合同》约定履行偿还贷款义务，导致兴业银行股份有限公司呼和浩特分行依约扣划秋实公司保证金账户，综上，案涉《商品房买卖合同》实际履行完结，合同权利义务终止。本案中，买受人与银行之间的借款关系为主法律关系，开发商与银行之间的保证法律关系是以借款合同的成立为前提的，属于从法律关系，根据《中华人民共和国担保法》第六条之规定，开发商作为借款合同的保证人，当作为借款合同主债务人的买受人不能按期归还贷款时，即具有代为清偿的义务，秋实公司作为开发商为买受人张健的借款保证人，在承担了保证责任后，即取得对主债务人买受人的追偿权，因此，秋实公司享有对张健的追偿权而非依据《商品房买卖合同》约定的解除权，故一审法院对秋实公司的诉讼请求，一、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》；
二、判令张健向秋实公司返还秋实璟峯汇项目9幢1单元20层2001号房屋；
三、判令张健支付秋实公司违约金171113元；
四、本案诉讼费由张健承担的诉讼请求，均不予支持，综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第十一条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回秋实公司的诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：秋实公司请求解除其与张健之间的《商品房买卖合同》、判令张健向其返还秋实璟峯汇项目9幢1单元20层2001号房屋并判令张健向其支付违约金171113元的诉讼请求是否成立。秋实公司与张健签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。对秋实公司主张解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，双方所签订的合同约定“如因买受人未能履行如期向贷款银行支付贷款的义务导致出卖人作为贷款合同保证人承担保证责任时，出卖人有权单方解除《买卖合同》”，本案中，张健逾期偿还银行贷款本息，导致秋实公司承担保证责任，且秋实公司已将张健所欠贷款本息全部结清，秋实公司有权依约选择解除合同，故对秋实公司主张解除与张健之间的《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。关于秋实公司主张张健向其返还房屋的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的中止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，张健应向秋实公司返还房屋。故对秋实公司的该诉讼请求，予以支持。合同解除后秋实公司应向张健退还的张健向秋实公司支付的首付款265565元及张健已偿还的银行贷款138847.94元，张健可向秋实公司另行主张。关于秋实公司主张张健支付垫付款项违约金的诉讼请求，《商品房买卖合同》附件五中约定违约金按照买卖合同总房价的20%计算，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”张健给秋实公司造成的实际损失主要体现为代偿的银行贷款损失，秋实公司主张的违约金应当以其代偿的银行贷款576471.4元为基数，因张健未参加本案的审理但该违约金的约定明显过高，对此本院依职权调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算。故张健应当向秋实公司支付以576471.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自秋实公司代为偿还贷款之日即2016年12月28日计算至合同解除之日的违约金。综上，内蒙古秋实房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初2017号民事判决；
二、解除内蒙古秋实房地产开发有限责任公司与张健于2013年3月30日签订的《商品房买卖合同》；张健于本判决生效之日起十日内向内蒙古秋实房地产开发有限责任公司返还秋实璟峯汇项目9幢1单元20层2001号的房屋；
三、张健于本判决生效之日起三十日内向内蒙古秋实房地产开发有限责任公司支付违约金（以576471.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年12月28日计算至本判决生效之日）；
四、驳回内蒙古秋实房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3722元，二审案件受理费3722元，共计7444元，由张健负担5211元，由内蒙古秋实房地产开发有限责任公司负担2233元。本判决为终审判决。
审判长 戴玉英
审判员 苏 毅
审判员 李婷婷
二〇一九年六月三日
书记员 蔡曦琛 关注微信公众号“”