重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初1575号
原告：林德文，男，1963年10月2日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：何玉娟，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐明兰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
被告：重庆佳耀商品混凝土有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处全兴社区三社，统一社会信用代码915002246689348581。
法定代表人：刘善明，经理。
委托诉讼代理人：刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李东，重庆德功言律师事务所实习律师。
原告林德文诉被告重庆佳耀商品混凝土有限公司(以下简称“佳耀公司”)劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序于2019年4月16日,2019年5月16日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告林德文及其委托诉讼代理人何玉娟，被告佳耀公司的委托诉讼代理人刘丰铭、李东到庭参加了诉讼。第二次庭审，原告林德文的委托诉讼代理人唐明兰，被告佳耀公司的委托诉讼代理人刘丰铭、李东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林德文向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资44000元（期间为2017年9月1日至2018年7月31日）；2、判决被告支付原告从2009年8月12日起至2019年2月17日期间拖欠的加班工资155069.8元；3、请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动关系的双倍补偿金80000元；4、判决被告支付原告带薪年休假工资17287元；5、请求判决被告支付原告失业保险待遇15552元。审理中，原告撤回请求失业保险待遇的请求。事实和理由：原告于2009年8月12日入职被告公司，岗位为管工。工资为计件制，按照浇筑的混凝土的方量计件，两块钱一方，工资最高时可以达到7000元。工资是现金发放，领工资时原告要签字。从工作至今，被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为原告参保。原告也从未享受年休假，被告也未支付年休假工资。2018年8月之前，被告未给原告购买社会保险，从2018年8月起以最低工资标准为原告缴纳社会保险。被告未提供必要的劳动保障措施，公司部分同事相继患上了职业病。2019年2月17日，原告因病到成都检查，被告电话通知原告不用到被告单位上班了，违法解除了原、被告的劳动关系。被告无法定事由解除了双方的劳动关系，且被告未足额为原告缴纳社会保险，未支付加班工资、未提供必要的劳动保障措施，损害了原告的合法权益。为了维护自身合法权益，特请求法院判决如诉讼请求。佳耀公司辩称，2008年起至2018年7月，佳耀公司的混凝土管道安装业务一直承包给第三方，其中2008年承包给胡祥明，从2009年起至2018年7月，承包给田云寿和叶正刚。佳耀公司的主营业务是预拌混凝土加工和销售，混凝土管道安装不是公司的主营业务，混凝土输送管道只有在修建高层建筑需要泵送混凝土时才需要安装，需要安装时公司就通知承包人，并根据泵送混凝土的量给承包人付承包费。承包费通过银行转账方式向承包人支付。佳耀公司的员工都是通过银行转账方式发放工资，并不存在现金发放的情况。在第三人承包期间，工人由承包人自行雇佣，佳耀公司不与其签订劳动合同，也不支付任何款项。工人由承包人进行管理和支付报酬。2018年7月底，佳耀公司将混凝土管道安装业务收回，公司考虑招聘一批对混凝土管道安装比较熟练的人员，于是从之前承包人手下的管道安装工中进行招聘。佳耀公司对拟录用人员进行职业健康检查，检查合格的人员公司予以录用。林德文检查合格，佳耀公司予以了录用，并与其签订了劳动合同，也为其购买了社会保险。原告现已在其他公司上班，且已参保。本院
经审理认定事实如下：2018年8月前，林德文从事混凝土管道安装工作。2018年8月前，佳耀公司将管道安装工作分包给田云寿等人，林德文的工资由田云寿等人发放。2018年8月，佳耀公司将管道安装工作项目收回，由公司直接管理。2018年8月1日，佳耀公司（甲方）与林德文（乙方）签订了《劳动合同书》，佳耀公司为其参加了社会保险。佳耀公司通过银行转账向林德文发放2018年8月工资955.60元，2018年9月工资1560.86元,2018年10月工资1521.20元，2018年11月工资4980.60元，2018年12月工资5560.27元。2019年2月17日开始，林德文未在佳耀公司工作。2019年2月28日，林德文向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：
一、申请人与被申请人解除劳动关系；
二、被申请人支付申请人1、二倍工资差额44000元；2、加班工资156620.2元；3、经济补偿40000元；4、未休年休假工资17287元；5、失业保险待遇1552元，共计273459.2元。2019年3月12日，重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会作出渝铜劳人仲逾字[2019]20号逾期未作出决定案件证明书。同日，林德文起诉来院。庭审中，林德文陈述其2009年8月12日开始在佳耀公司工作，但2018年8月前均是以现金方式在田云寿处领取工资，工作地点均为外面的建筑工地（一般为高层建筑），工地若需要管道工田云寿或公司调度就安排其去施工现场，施工完成后就回家，若还有工地需要就继续赶往下一个工地工作。另查明，佳耀公司从2013年1月开始通过银行转账方式向员工发放工资。佳耀公司的主营业务是预拌混凝土加工和销售，并非所有混凝土销售中均需要管道安装，管道安装多出现在高层建筑的混凝土泵送过程中。另外，林德文在本案诉状中陈述：“……2019年2月17日原告因病到成都检查，被告电话通知原告不用到被告单位上班了，违法解除了原告与被告之间的劳动关系……”。佳耀公司陈述对2018年8月1日起建立劳动关系无异议，但佳耀公司未通知原告不上班，且林德文已在重庆协作建筑劳务有限公司参保。林德文陈述其于2019年3月开始在其他单位工作。上述事实有原、被告的陈述，逾期未作出决定案件证明书、银行流水、劳动合同书等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。庭审中，原告还举示了2018年7月工资表照片，拟证明2018年8月前均以现金方式发放工资，因该证据系复制件，真实性无法核实，故本院不予采信。原告举示了通话录音片段（另案当事人陈德兴的代理人向雪莲与佳耀公司财务人员叶小红），拟证明佳耀公司通过现金发放工资的事实，因该通话录音并未完整记录通话全过程，无法反应客观情况，故对该证据不予采信。原告另举示了预拌混凝土送货单复印件三张，拟证明原告天天加班的事实，因该复印件真实性无法核实，且仅从三张送货单也无法反应加班的情况，故本院不予采信。被告举示了2013年1月至今的工资发放银行汇总记录及明细等证据，本院将结合全案证据综合予以认定。被告举示的职工花名册，经当庭核实与实际情况存在不符的情形，本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为：
一、林德文与佳耀公司于2018年8月前是否存在劳动关系；
二、林德文与佳耀公司的劳动关系何时解除及解除的理由；
三、林德文的赔偿请求是否应当支持。针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于林德文与佳耀公司于2018年8月前是否存在劳动关系的问题。本案中，2018年8月前，佳耀公司将管道安装业务承包给其员工田云寿等人，佳耀公司定期通过银行转账的方式支付了承包费，部分银行转账明细备注记载为管工工资，转账记录并无作假的可能，故应当认定承包关系成立。在承包关系成立的前提下，林德文与佳耀公司是否存在劳动关系的问题。
本院认为，佳耀公司已将公司的管道安装业务承包给田云寿等人，工资也系通过田云寿领取，工作也由其安排，且管道安装业务并非佳耀公司主营业务，仅是需要管道安装时才通知管道工人上班，林德文等人的工作地点均为外面的工地，工作完成后就下班，并不直接受佳耀公司的管理，故林德文与佳耀公司在2018年8月前不存在劳动关系。另外，佳耀公司举示了2013年1月起至今的每月员工工资的银行转账汇总及明细，上述证据完整客观，足以印证佳耀公司向员工发放工资的形式为银行转账。2018年8月前，从工资转账明细上看并无林德文的名字，从而进一步印证林德文不是佳耀公司的员工。
二、林德文与佳耀公司的劳动关系何时解除及解除的理由的问题。本案中，林德文与佳耀公司均认可林德文于2019年2月17日起未继续在佳耀公司工作，双方的劳动关系于2019年2月17日解除。至于解除劳动关系的原因及理由，应以主张解除劳动关系一方最初向对方表达的意思来判断其解除行为是否合法。林德文在诉状称佳耀公司于2019年2月17日电话通知其不要再去公司上班即违法解除了劳动关系，但其未提交证据予以证实，且佳耀公司予以否认，林德文从2019年2月17日起未再继续工作，故本院认定林德文于2019年2月17日无故向佳耀公司解除劳动合同，构成违法解除劳动合同。据此，林德文请求判决解除原告与被告之间的劳动关系的主张，本院确认林德文与佳耀公司的劳动关系于2019年2月17日解除。
三、林德文的赔偿请求是否应当支持的问题。本案中，林德文请求支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资44000元（期间为2017年9月1日至2018年7月31日），因该时间段双方并不存在劳动关系，故对该项请求，本院不予支持。林德文请求支付2008年5月16日至2019年2月17日拖欠的加班工资155069.8元的主张，因双方于2018年8月前不存在劳动关系，且林德文未举示充分证据证明加班的事实，故对该项请求，本院不予支持。林德文请求判决支付违法解除劳动关系的双倍补偿金80000元的主张，因其未举示用人单位违法解除的相关证据，其随后自行离开公司，故不构成用人单位违法解除劳动关系的情形，故对该项请求，本院不予支持。林德文请求支付未休年休假工资17287元的主张，因其工作年限不满足支付年休假工资的条件，故对该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、确认林德文与重庆佳耀商品混凝土有限公司的劳动关系于2019年2月17日解除；
二、驳回林德文的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆佳耀商品混凝土有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 李明星
二〇一九年六月三日
书记员 肖雪玲 关注公众号“”