福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终26号
上诉人（原审被告）：王辉煌，男，1987年10月13日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：黄小强，福建求达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟文，福建求达律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：王跃进，男，1979年12月26日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：林镜桂，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人王辉煌因与被上诉人王跃进合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王辉煌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王跃进的诉讼请求。事实和理由：
一、一审判决事实认定不清，本案《协议》不具有法律效力，王辉煌签订该协议时是无权代理，应属无效，退一步说，即使认定王辉煌有权签订协议，其在签订时也存在重大误解，该协议处分显失公平。1.王辉煌并不是合伙人，合伙人是王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超，王辉煌没有得到王福成、王德安、王碧森的授权，无权签订《协议》。2.王辉煌之所以会签订协议，是因为夏超挪用合伙体资金潜逃，合伙人均无意继续经营，王丽金又将王辉煌的联系方式提供给供应商。供应商天天催债，王辉煌想尽快摆脱供应商的纠缠，在合伙人没有对合伙体进行清算、王辉煌没有得到授权的情况下，基于对王跃进的信任才草率签订协议。
二、本案程序错误。本案的审理结果将影响到王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超的权利，而王福成、王碧森、王德安对于王辉煌所签订的协议均不予认可。一审法院未通知上述合伙人参加诉讼，程序有误。在夏超未到庭的情况下，一审法院采信其出具的《声明》也是草率、错误的。 王跃进辩称，一审判决正确，应予维持。 王跃进向一审法院起诉请求：判令王辉煌立即支付1089030元及违约金（以每期108903元为基数，按每日千分之二的标准计算至款项全部还清之日止）。 一审法院认定事实：南安市成进工程机械有限公司成立于2006年11月27日，2013年11月21日更名为成进(福建)机械有限公司，2016年3月28日又更名为福建成煌机械有限公司，法定代表人原为王福成，后于2017年间变更为王辉煌；股东为王福成、成煌实业集团有限公司。2011年，王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超七人合伙投资办厂，该合伙体借用上述公司名义进行经营。该合伙体分为以王跃进为代表的包括王声论、王丽金在内的为一方，以王福成为代表的包括王碧森、王德安在内的为一方，夏超自己为一方，且夏超为厂长。2015年，夏超离开合伙体。王辉煌与王福成系兄弟关系。2014年，王辉煌到上述合伙体工作，后来参与了合伙体的经营管理。2016年1月21日，王跃进（甲方）与王辉煌（乙方）签订了一份《协议》，约定：
一、郑州办事点总金额是2513144元，其中2513144×0.52=1306835元为甲方的股金，乙方分12个月支付，于2016年1月21日付款108903元，定于以后每个月的21号前付清下个月股金，如有违期，每日多加千分二的违约金。
二、办公室装修折成现金50000元，协议签好后一次性付款。
三、成品的产品金额为1544325元，甲方应分得1544325×0.52=803049，乙方应分得1544325×0.48=741276，详见明细表。因11月份乙方有生产发货，导致甲方货不够分的，应该以成品的货品补足给予甲方。
四、半成品的金额为1306914元。甲方应分得1306914×0.52=679595，乙方应分得1306914×0.48=627318。因设备分配不均，乙方多分设备19300元，故甲方应多分得19300元的半成品，实际甲方分得的半成品为698895元，实际乙方分得608019元，详见明细表。因11月份乙方有生产发货，导致甲方货不够分的，应该以半成品的货品补足给予甲方。
五、设备金额约为1301440元。甲方应分得1301440×0.52=676748，乙方应分得1301440×0.48=624691，详见明细表，不足的设备金额乙方已从半成品中补足给予甲方。未列入盘库中的产品以现场清点为主，按比例来分。
六、外欠帐金额为3622133元，甲方应分得3622133×0.52=1883509，乙方应分得3622133×0.48=1738623。实际甲方只分得1850344元，不足的33165元由甲方多分的33165元的模具。
七、模具金额为269250元，甲方应分得269250×0.52=140010，乙方应分得269250×0.48=129240。因外欠款分配不均，甲方多分得模具33165元，故甲方应分得模具款172100元，乙方应分得97150元，详见明细表。
八、供货商等欠款金额为5235392元。甲方应分得5235392×0.52=2722403，乙方应分得5235392×0.48=2512989。
九、现金为360000元，甲方应分得360000×0.52=187200，乙方应分得172800。
十、现有商标两个，分别是CHKJ和QCB甲乙双方各分一个，并配合另外一方完成过户。本协议一式两份，同样具有法律责任，自签订之日起生效。王声论、王丽金、夏超在法庭审理过程中均表示同意上述协议。协议签订后，王辉煌支付了两期款项共217806元，且双方确认该协议的第二至第九条均已履行完毕，包括成品、半成品、设备等合伙财产的分割，即王跃进拉走其分到的合伙财产，余下的合伙财产归王辉煌。王福成也将以其为代表的合伙一方的王碧森、王德安投入的股金全部退还，并将合伙体余下的合伙财产交由王辉煌经营管理。 一审法院认为，王跃进、王福成、王碧森、王德安、王丽金、王声论、夏超七人合伙投资办厂，该合伙关系合法有效，应受法律保护。2016年，王跃进与王辉煌结算，双方签订了一份《协议》，虽然王辉煌在签订协议时并非合伙人，但王辉煌在《协议》上签字之行为事实上已得到王福成、王碧森、王德安的追认，且王福成将合伙体余下的合伙财产交由王辉煌经营管理，成煌机械公司的法定代表人也变更为王辉煌，故王辉煌已实际继受了合伙体的全部财产以及债权债务，故根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，王辉煌应对《协议》上约定的义务承担法律责任。根据协议约定，王辉煌应自2016年1月21日起，于每月21日前各支付股金即投资款108903元，但王辉煌仅支付两期款项合计217806元，尚欠款项1089029元未支付，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，王辉煌应支付王跃进剩余款项1089029元，对于该部分诉讼请求，予以支持；超过该部分的诉讼请求，不予支持。虽然协议约定如有违约，每日多加千分之二的违约金，但王辉煌辩称该违约金约定过高，请求予以调整，而王跃进也没有提供证据证明其实际损失，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”规定，酌定将违约金调整为月利率0.5%，自违约之日起分段计算。对于王跃进超出该部分的请求，不予支持。因王跃进与王辉煌已通过签订协议的方式自行对合伙进行清算，且合伙的资产已分割完毕，协议的大部分条款也均已履行完毕，故王辉煌再请求对合伙期间的账目进行审计，缺乏依据，不予采纳。至于王跃进经营合伙厂期间若存在侵占合伙财产或者挪用资金等违法犯罪问题，王辉煌可自行向有关部门反映。综上所述，对于王跃进的诉讼请求，大部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，判决：
一、王辉煌应于本判决生效后十日内支付王跃进款项1089029元及违约金（其中108903元自2016年3月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年4月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年5月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年6月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年7月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年8月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年9月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年10月21日起计至实际付款之日止，108903元自2016年11月21日起计至实际付款之日止，另外108902元自2016年12月21日起计至实际付款之日止，违约金均按月利率0.5%计算）；
二、驳回王跃进的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，王辉煌于2016年1月21日签订《协议》，根据法不溯及既往的原则，本案不能适用2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》有关撤销权的规定。王辉煌主张其与王跃进签订《协议》系基于重大误解而实施的民事法律行为，但其并未依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款规定在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，撤销权业已消灭。虽然王辉煌在签订协议时不是合伙人，亦没有得到王福成、王碧森、王德安的授权，但王碧森、王德安对合伙体的出资已由王福成、王辉煌的父亲王清杰以及王福成退还，王福成、王碧森、王德安一方退伙分割所得的合伙财产由王福成交由王辉煌继续经营，协议第二条至第九条内容双方均已履行完毕，王辉煌、王福成亦已按协议约定支付两期款项共计217806元。由此可见，王辉煌在协议上签字的行为已得到王福成、王碧森、王德安一方的追认，并已履行大部分。一审判决据此认定王辉煌实际继受了王福成、王碧森、王德安一方退伙分割所得的合伙财产及债权债务，理应对协议约定义务承担责任并无不当。王声论、王丽金、夏超在一审审理过程中均表示同意上述协议，而王辉煌在协议上签字的行为已得到王福成、王碧森、王德安一方的追认，故本案无需通知王声论、王丽金、夏超、王福成、王碧森、王德安参加诉讼，一审程序合法，王辉煌关于一审程序违法的主张，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，王辉煌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14601元，由王辉煌负担。 本判决为终审判决。
审判长 李金凤
审判员 黄有志
审判员 郑玉蒜
二〇一九年六月三日
书记员 陈威鸿 本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 来源：