重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初1576号
原告：何柱林，男，1958年3月27日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：何玉娟，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐明兰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
被告：重庆佳耀商品混凝土有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处全兴社区三社，统一社会信用代码915002246689348581。
法定代表人：刘善明，经理。
委托诉讼代理人：刘丰铭，重庆德功言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李东，重庆德功言律师事务所实习律师。
原告何柱林诉被告重庆佳耀商品混凝土有限公司(以下简称“佳耀公司”)劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序于2019年4月16日,2019年5月16日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告何柱林及其委托诉讼代理人何玉娟，被告佳耀公司的委托诉讼代理人刘丰铭、李东到庭参加了诉讼。第二次庭审，原告何柱林的委托诉讼代理人唐明兰，被告佳耀公司的委托诉讼代理人刘丰铭、李东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何柱林向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资44000元（期间为2017年4月28日至2018年3月27日）；2、判决被告支付原告未休年休假工资8828元；3、判决被告支付加班工资121747.126元，合计，174575.126元。事实和理由：原告于2012年5月1日入职被告公司，岗位为管工。工资为计件制，按照浇筑的混凝土的方量计件，两块钱一方，工资最高时可以达到7000元。工资是现金发放，领工资时原告要签字。从工作至今，被告未与原告签订书面劳动合同，未依法为原告参保。原告也从未享受年休假，被告也未支付年休假工资。为了维护自身合法权益，特请求法院判决如诉讼请求。佳耀公司辩称，2008年起至2018年7月，佳耀公司的混凝土管道安装业务一直承包给第三方，其中2008年承包给胡祥明，从2009年起至2018年7月，承包给田云寿和叶正刚。佳耀公司的主营业务是预拌混凝土加工和销售，混凝土管道安装不是公司的主营业务，混凝土输送管道只有在修建高层建筑需要泵送混凝土时才需要安装，需要安装时公司就通知承包人，并根据泵送混凝土的量给承包人付承包费。承包费通过银行转账方式向承包人支付。佳耀公司的员工都是通过银行转账方式发放工资，并不存在现金发放的情况。在第三人承包期间，工人由承包人自行雇佣，佳耀公司不与其签订劳动合同，也不支付任何款项。工人由承包人进行管理和支付报酬。何柱林并不是佳耀公司的员工。本院
经审理认定事实如下：2018年8月前，何柱林从事管道安装工作。2018年8月前，佳耀公司将管道安装工作分包给田云寿等人，何柱林的工资由田云寿等人发放。2018年8月，佳耀公司将管道安装工作项目收回，由公司直接管理。2019年2月28日，何柱林向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：被申请人支付申请人二倍工资差额44000元、未休年休假工资8828元、加班工资121747.126元，共计174575.126元。2019年3月12日，重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会以何柱林提起仲裁申请时已届满60周岁主体不适格为由，遂作出铜劳人仲不字[2019]10号不予受理案件通知书。同日，何柱林起诉来院。庭审中，何柱林陈述其2012年5月1日开始在佳耀公司工作，但工资均是以现金方式在田云寿处领取工资，工作地点均为外面的建筑工地（一般为高层建筑），工地若需要管道工田云寿或公司调度就安排其去施工现场，施工完成后就回家，若还有工地需要就继续赶往下一个工地工作。另查明，佳耀公司从2013年1月开始通过银行转账方式向员工发放工资。佳耀公司的主营业务是预拌混凝土加工和销售，并非所有混凝土销售中均需要管道安装，管道安装多出现在高层建筑的混凝土泵送过程中。上述事实有原、被告的陈述，不予受理案件通知书等证据，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。庭审中，原告申请了证人陈德兴出庭作证，并举示了工作服，拟证明何柱林与陈德兴均在佳耀公司工作的事实，本院将结合全案证据综合予以认定。原告还举示了2018年7月工资表照片，拟证明2018年8月前均以现金方式发放工资，因该证据系复制件，真实性无法核实，故本院不予采信。原告举示了通话录音片段（另案当事人陈德兴的代理人向雪莲与佳耀公司财务人员叶小红），拟证明佳耀公司通过现金发放工资的事实，因该通话录音并未完整记录通话全过程，无法反应客观情况，故对该证据不予采信。被告举示了混凝土安装承包合同、结算情况、打款记录、2013年1月至今的工资发放银行汇总记录及明细等证据，本院将结合全案证据综合予以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：何柱林与佳耀公司是否存在劳动关系。针对上述争议焦点，本院评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，2018年8月前，佳耀公司将管道安装业务承包给其员工田云寿等人，佳耀公司定期通过银行转账的方式支付了承包费，部分银行转账明细备注记载为管工工资，转账记录并无作假的可能，故应当认定承包关系成立。在承包关系成立的前提下，何柱林与佳耀公司是否存在劳动关系的问题。
本院认为，佳耀公司已将公司的管道安装业务承包给田云寿等人，工资也系通过田云寿领取，工作也由其安排，且管道安装业务并非佳耀公司主营业务，仅是需要管道安装时才通知管道工人上班，何柱林等人的工作地点均为外面的工地，工作完成后就下班，并不直接受佳耀公司的管理，故何柱林与佳耀公司在2018年8月前不存在劳动关系。何柱林虽然举示了工作服作为证据，在劳务派遣、挂靠或内部承包等情况下，用工单位向实际提供劳务的人员发放工作服等情形较为常见，并不能仅以工作服来认定存在劳动关系的事实。另外，佳耀公司举示了2013年1月起至今的每月员工工资的银行转账汇总及明细，上述证据完整客观，足以印证佳耀公司向员工发放工资的形式为银行转账。佳耀公司并未向何柱林转账，从而应当认定双方不存在劳动关系。关于2018年8月起是否存在劳动关系的问题，何柱林未举示充分证据予以证实，故本院不予确认。因双方不存在劳动关系，故何柱林基于劳动关系存在的前提下请求佳耀公司支付二倍工资、未休年休假工资的主张，本院不予支持。何柱林请求支付加班工资121747.126元的主张，因双方不存在劳动关系，且何柱林其未举示充分证据证明加班的事实，故对该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下：驳回何柱林的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告何柱林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 李明星
二〇一九年六月三日
书记员 肖雪玲 更多数据：