湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘03行终99号上诉人（原审原告）陈永良，男，1965年12月27日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市岳塘区。委托代理人薛正懿，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（原湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局），住所地湘潭市岳塘区吉安路**。法定代表人许忠良，局长。委托代理人袁博文，该局工作人员。委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区人民政府，住所地湘潭市岳塘区板塘大道**。法定代表人陈爱民，区长。委托代理人朱柏燃，该单位工作人员。委托代理人刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。上诉人陈永良与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区城管局）、湘潭市岳塘区人民政府（以下简称岳塘区政府）撤销限期拆除决定及行政复议决定一案，不服湘潭市岳塘区人民法院（2018）湘0304行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理审理，现已审理终结。原审判决认定，原告陈永良一家居住在湘潭市岳塘区东坪街道鲤鱼洲62号附1号，1998年至2000年期间，陈永良在原有主体建筑旁新建了建筑物。2017年8月10日，被告岳塘区执法局对原告陈永良涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，岳塘区执法局的执法人员对该案进行了检查、勘验、调查，并发出了询问调查通知书，要求原告到被告处接受询问调查，原告未予配合。2017年8月22日,被告向辖区东坪街道办事处的工作人员调查了解了陈永良建设房屋的相关情况。2017年8月30日，被告岳塘区执法局向湘潭市城乡规划局发出了协查函。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“陈永良所建建（构）筑物在岳塘区东坪街道鲤鱼洲62号，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；陈永良在岳塘区东坪街道鲤鱼洲62号建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2017年11月1日，岳塘区执法局向原告发出限期拆除告知书，告知拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。2017年11月9日，岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字（2017）第G073号限期拆除决定书，认定陈永良于1998年至2000年期间在湘潭市岳塘区东坪街道鲤鱼洲62号处建设房屋，主体房屋西北侧至北侧为砖木结构两层，建筑面积为133.19平方米，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定限陈永良自收到决定书三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于同日送达。
原告不服，于2017年11月27日向岳塘区政府提出行政复议申请，请求撤销岳塘区执法局作出的潭岳行限拆决字（2017）第G073号限期拆除决定书。岳塘区政府经过审理，于2018年2月9日作出潭岳复决字[2017]12号行政复议决定书，维持岳塘区执法局作出的限期拆除决定。
原告仍不服，遂向法院提起行政诉讼。原审判决认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘区执法局具有对岳塘区城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，原告未取得建设工程规划许可证，于1998年至2000年期间在湘潭市岳塘区东坪街道鲤鱼洲62号主体房屋的西侧至北侧建设了砖木结构两层，面积为133.19平方米的房屋，虽然是在2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》之前建设，但经该院审查，在湘潭市城市总体规划（2009-2020）图纸中，所建房屋地域已在其中第五版城市总体规划调整（1997年-2010年）的城市规划区内，应为违法建筑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原告的违法建筑属于违法行为的连续状态，被告岳塘区执法局进行查处符合法律规定，且适用作出行政行为时现行有效的法律无误。综合本案查明的事实，被告岳塘区执法局认定原告违法建设房屋的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。原告认为建筑面积有误的辩解意见，无证据证实，该院不予采纳。被告岳塘区政府受理复议申请后，保障了行政复议当事人的程序性权利，履行了作为行政复议机关的法定职责，对原行政行为予以维持的理由成立。因此，原告要求撤销两被告的行政行为的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈永良的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈永良负担。陈永良不服该判决，向本院提起上诉称，一、一审判决适用法律错误。被上诉人以《城乡规划法》、《湖南省实施办法》为法律依据作出限期拆除决定，明显适用法律错误。《城乡规划法》于2008年1月1日实施。《湖南省实施办法》则更晚实施。而上诉人房屋建设于1998年-2000年，被上诉人以建造行为完成后才制定实施的法律来认定先前的行为，不符合“法不溯及既往”的原则。
二、一审判决事实认定不清，证据不足。被上诉人提供的证据未能证明上诉人房屋属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”。涉案行为认定上诉人房屋系违法建筑，而且责令限期拆除，属于事实不清，证据不足。请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销被上诉人岳塘区城管局作出的潭岳行限拆决字2017]第G073号《限期拆除决定书》；3.撤销被上诉人岳塘区政府作出的潭岳复决字[2017]12号《行政复议决定书》。上诉人在二审期间，向本院提交了岳塘区人民政府岳政征字[2017]8号《国有土地上房屋征收决定公告》，拟证明上诉人的房屋在2017年4月28日已经被岳塘区政府作为国有土地上房屋的征收对象。涉案的执法行为立案时间为2018年8月10日，应优先适用湘潭市人民政府作出的《湘潭市城区国有土地上未登记建筑合法性认定办法》的规定，对涉案建筑是否合法进行认定，而不是依据城乡规划法的规定。
被上诉人岳塘区城管局答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人涉嫌违法建设的事实，答辩人在原审已提交了大量证据予以证实。《城乡规划法》第四十条第一款的规定对城市规划区内的国有土地和集体土地都具有约束力。鉴于上诉人所建涉案房屋地块属于湘潭市城市总体规划（1997-2010年）确定的规划区，且处在湘潭市杨梅洲大桥建设工程项目红线范围内，不能补办许可，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，应当限期拆除的情形。答辩人作出的涉案限期拆除决定适用法律正确。上诉人的违法行为从建房至今一直处在连续状态，答辩人的处罚未过处罚时效。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人岳塘区政府答辩称，答辩人作出的维持原具体行政行为的复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。对上诉人在二审期间提交的证据，因与本案无关，且不属于二审期间新证据的范围，本院不予采信。经本院二审阅卷、调查并询问当事人，原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，因机构改革，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局已变更名称为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。
本院认为，一、根据湖南省人民政府《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）、湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）的规定，已明确湘潭市、区两级城市管理和行政执法局行使规划方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设行为行使行政处罚权。故被上诉人岳塘区城管局具有对上诉人涉案房屋依法作出行政决定的职权。
二、《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，在此之前施行的是《中华人民共和国城市规划法》（于1990年4月1日—2008年1月1日期间施行）。原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”可见，先后施行的两部法律均规定在城市规划区内新建建筑物、构筑物需申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分十以下的罚款。”《湖南省实施办法》第四十七条规定：“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没有实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；……”。本案中，上诉人所建涉案房屋，位于城市规划区内，其未办理建设工程规划许可证，并经规划部门认定属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应限期拆除。且涉案房屋的违法状态一直处于连续状态，被上诉人岳塘城管局对其进行处理未超过处罚时效。故被上诉人岳塘区城管局作出涉诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
三、被上诉人岳塘区政府作出的涉案行政复议决定合法。被告岳塘区政府在行政复议程序中，从复议申请的受理、延期审理、调查与审理至作出行政复议决定并送达，均按照《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，履行了相关的法定程序，充分保障了复议申请人的合法权益。其作出的涉案行政复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理适当。综上，上诉人陈永良的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈永良负担。本判决为终审判决。
审 判 长 秦泽湘
审 判 员 何 翔
审 判 员 田 晴
二〇一九年六月三日
法官助理陈书经代理
书记员 马镌文附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自：