山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2484号
上诉人（原审原告）：山西宏基建设工程有限公司。
法定代表人：杨晓军。
委托诉讼代理人：王郭虎，山西兆通律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：浮山县人民政府。
法定代表人：栗俊昌，县长。
委托诉讼代理人：温静，北京盈科（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温健楠，北京盈科（太原）律师事务所律师。
原审
第三人：浮山县国土资源局。
法定代表人：王晓东，局长。
委托诉讼代理人：温静，北京盈科（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温健楠，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人山西宏基建设工程有限公司（以下简称宏基建设工程公司）因与被上诉人浮山县人民政府、原审第三人浮山县国土资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4386号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏基建设工程公司的委托诉讼代理人王郭虎，被上诉人浮山县人民政府、原审第三人浮山县国土资源局的共同委托诉讼代理人温静、温健楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明：2015年11月11日，第三人浮山县国土资源局委托招标代理机构山西文昌工程咨询有限公司公开向社会发布招标公告，内容为：浮山县北王乡臣南河和马台村2个行政村土地开发项目建设总规模为30.48公顷、新增水浇地24.08公顷。招标范围为：施工图纸范围内的全部工程，计划工期为六个月。此后，原告宏基建设工程有限公司中标。2016年4月29日，原告与被告浮山县人民政府、及第三人浮山县国土资源局签订了一份《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》，协议对新增耕地指标管理奖励办法和利润分配及违约责任等进行了约定。2016年11月4日，验收组长黄艳阳出具了关于对浮山县北王乡臣南河和马台村土地开发项目竣工验收的意见。2016年11月29日，第三人浮山县国土资源局对原告宏基建设工程公司施工的××县土地开发项目下发了浮政国土函（2016）20号竣工验收批复文件。2017件3月13日，浮山县审计局以浮审投报（2017）3号审计报告对原告施工开发的项目进行了审计，审计发现的问题和处理意见为：①多计工程造价201823.11元；②浮山县土地开发整理中心北王乡臣南河和马台村土地开发项目工程结算报6268006.96元，审计认定工程造价6066183.85元，多审计工程价款201823.11元。2017年8月15日，第三人浮山县国土资源局和太原高新区科昇多经产业有限公司签订了一份易地补充耕地协议书将原告宏基建设工程公司开发的耕地指标面积362.223亩，以人民币4356.676万元（其中指标费用4346.676万元、资料费10万元）转让给太原高新区科昇多经产业有限公司。2017年9月29日，被告浮山县人民政府给付原告工程款5760000元，2018年3月20日付保证金306183.85元。庭审中，原告出示了8份证据要求二被告承担2016年4月29日协议中第十条约定，《第十条、使用补充耕地指标的，甲方对丙方给与奖励，具体奖励指标按照山西省耕地质量等级成果划分为：每亩14级0.3万元、13级0.45万元、12级0.6万元、11级0.75万元、10级0.9万元、9级1.05万元、8级1.2万元》即每亩10级0.9万元，362亩奖励325万元，和第十一条约定，《第十一条：如果甲方使用丙方开发的耕地指标，并发的项目开发利润额不超过总利润的20%》即利润663.7407万元。二被告对原告诉求持有异议，亦出示16份证据证明，其一本案应所涉合同应属行政协议，属行政诉讼受理案件范围。其二，原告所起诉的奖励和利润实属同一性质，不可同时主张。其三，本案所涉利润无法确定总利润是多少。因此，对利润的计算基数无法确定。一审法院认为：本案的焦点问题，一是本案原、被告所签合同是行政协议还是民事合同，综观本案，原、被告双方在涉案合同的签订、变更和消灭是以同等的民事主体签订的民事合同，双方约定的违约行为也是约定适用民事法律关系来解决，故被告主张该案系行政案件理由不能成立，其主张不予支持。焦点二，根据原、被告双方签订的《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》的第十条约定，原告开发耕地达10级给予奖励0.9万元，系相关各方真实意思表示，原告主张开发耕地362.22亩，应由被告给付奖励款325.998万元的主张，予以支持。焦点三，根据原、被告双方合同第十一条约定，原告认为应取得总利润的20%，一审法院审判委员会讨论认为，该条款约定不明确，且不能确定开发耕地的总利润和原告所诉求的利润分配，故就原告该主张，不予支持，待原告证据充分后可另行起诉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条规定，判决：
一、被告浮山县人民政府于本判决生效后一个月内给付原告山西宏基建设工程有限公司开发耕地奖励款3259980元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费60543元，由原告承担27743元，被告承担32800元。
上诉人宏基建设工程公司上诉称：
一、依法撤销（2018）晋1002民初4386号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；
二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决中“焦点三，根据原、被告双方合同第十一条约定，原告认为应取得总利润的20%，本院审判委员会讨论认为，该条款约定不明确，且不能确定开发耕地的总利润和原告所诉求的利润分配，故就原告该主张，本院不予支持，待原告证据充分后可另行起诉”。的表述完全是无稽之谈：第一、上诉人与被上诉人及原审第三人签订的《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》第十一条“如果甲方使用丙方开发的耕地指标，丙方的项目开发利润额不超过总利润的20%”之约定，明确且具体。即上诉人要求分得总利润的份额不超过20%，便应得到支持。第二、根据“百度百科”中对利润的定义：商品价值减去商品成本即为利润。本案中关于“利润”的计算，显然应当是将转让土地指标的价值减去开发土地的成本之数额。本案有一个特殊之处：转让的是耕地指标而非土地所有权和使用权，也就是说耕地指标转让后，本案所涉耕地的所有权人依然是浮山县人民政府（由浮山县人民政府的相关行政管理机关行使权利)，使用权人依然是浮山县人民(从耕地开发好到现在，该耕地一直由耕地周边的农民耕种)。可以看出，浮山县人民政府是这起耕地开发、耕地指标转让过程中纯获利的一方(即获得了耕地指标转让费用，又获得了耕地)。关于总利润的确定，在本案中根本不是证据问题，而是一个简单的算术问题，开发的耕地指标转让了4346.676万元，开发耕地的成本为702.058385万元，被上诉人应支付上诉人的奖励为325.998万元，显然开发利润是4346.676万元-702.058385万元-325.998万元所得数额。综上所述，不难看出本案事实清楚，证据确实充分，根本不存在一审判决所述“该条款约定不明确，且不能确定开发耕地的总利润和原告所诉求的利润分配”之情形。为了维护自己的合法权益，彰显契约精神之庄严，上诉人不服一审判决，具状上诉。请求贵院从维护人民政府公信力的高度裁判本案。
被上诉人浮山县人民政府辩称，一、本案案涉合同性质属于行政协议，系县政府、县国土局为了履行公共管理的行政职能，根据其法定的行政职权与被答辩人签订的。该协议性质重在监管，内容属于公共事业项目，但考虑到被答辩人为浮山县耕地开发做出的贡献，应对这种积极行为进行鼓励，答辩人未对一审判决提出上诉。
二、《监管协议》中的奖励和利润实属同一性质，宏基公司不应重复主张。其一，从制定规定的目的看，“奖励”和“利润”都是对为公共利益作出突出贡献的社会资本方，给予的物质奖励。不可能既规定了奖励，又规定了利润。其二，从规范性文件的表述来看，目前各级政府部门关于耕地开发项目的规范性文件中，“奖励”和“利润”都是单独出现，没有同时规定奖励和利润的规范依据。其三，从监管协议的内容来看，协议中的“奖励”“利润”实际上属于同一概念，只是表述不同，前者适用于耕地指标转让给其他主体的情况，后者适用于浮山县自己适用该耕地指标的情况，两者不能同时适用。
三、答辩人并未获利，且《监管协议》中对于利润的具体计算标准约定不明，一审判决对于这部分事实认定清楚。其一，新增耕地的使用权为农村集体所有，并非答辩人，具体使用权人为浮山县农村群众，耕地指标转让金已上缴国库，答辩人及第三人不存在获利的情形，从其法定的行政职能来看，也不可能获利。其二，本案诉争标的系新增耕地指标，不能在双方未对何为“利润”进行约定的情况下，主观的将耕地指标转让金额作为计算利润的基础。其三，就算计算基数确定，由于双方约定的利润标准为“不应高于20%”，但未对具体标准和方法进一步明确，因此不应当直接按照20%的标准进行计算。综上，答辩人认为一审判决认定事实正确，为了肯定被答辩人的贡献，接受一审判决中关于奖励的判项。
被上诉人浮山县国土资源局辩称，同浮山县人民政府的答辩意见一致。二审中查明，上诉人主张案涉开发耕地的开发投资成本为702.0583万元，被上诉人亦予以认可。其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：被上诉人浮山县人民政府应否依照《自筹资金和使用民间资金进行耕地开发项目监管协议》第十一条的约定给付上诉人项目开发利润，以及利润的数额问题。至于被上诉人浮山县人民政府在答辩中认为本案所涉协议为行政协议，因其并未提出上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院不作焦点审查。
本院认为，本案所涉协议是上诉人宏基建设工程公司与被上诉人浮山县人民政府、原审第三人浮山县国土资源局在自愿、平等的基础上签订的，是双方真实意思表示，且该协议符合法律、法规和相关政策的规定，是合法有效的合同，故双方应当严格遵照协议的约定履行义务。《协议》第十条约定：使用补充耕地指标的，甲方对丙方给予奖励……；第十一条约定：如果甲方使用丙方开发的耕地指标，丙方的项目开发利润不超过总利润的20%。按照被上诉人的解释，此处的奖励和利润实质相同，只能择一适用。但根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的合同解释规则分析，奖励和利润的含义显然不同，利润属于经济学概念，与成本相关，而奖励则不然，且案涉协议中奖励与利润分配分别规定在两个条款中，协议中并未明确约定两个条款择一适用，故应当认为该两个条款同时适用。被上诉人认为协议中的奖励与利润属于同一概念，两个条款不能同时适用的主张不能成立，本院不予采纳。本案中，上诉人宏基建设工程公司作为案涉土地的投资人，将荒地、河滩等变为良田后交由被上诉人使用，该土地整理项目利国利民，其依据上述合同中第十一条的约定主张利润的诉求依约有据，本院应予支持。至于利润，应为商品价值减去商品成本即为利润。本案涉案开发土地指标转让价为4346.676万元，上诉人宏基建设工程公司的开发投资成本为702.0583万元，按照协议约定上诉人宏基建设工程公司应获得的奖励为325.998万元，据此，案涉土地开发的利润应为：指标转让价（4346.676万元）-开发投资成本（702.0583万元）-奖励（325.998万元）=利润（3318.6197万元）。结合上诉人宏基建设工程公司在案涉土地开发整理中的投资成本、我市其他县市土地开发整理项目中有关利润奖励分成约定的交易习惯等因素，
本院认为被上诉人浮山县人民政府应按案涉土地开发利润3318.6197万元的3%即99.5585万元支付给上诉人宏基建设工程公司。综上，上诉人宏基建设工程公司关于其应得利润的上诉理由成立，其上诉请求依法应予支持。原审判决认定事实清楚，但关于利润的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：维持山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4386号民事判决第一项，即“被告浮山县人民政府于本判决生效后一个月内给付原告山西宏基建设工程有限公司开发耕地奖励款3259980元”；撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4386号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；被上诉人浮山县人民政府于本判决生效后一个月内给付上诉人山西宏基建设工程有限公司案涉土地开发利润995585元。一审案件受理费60543元，二审案件受理费58262元，共计118805元，由被上诉人浮山县人民政府负担。本判决为终审判决。
审判长 胡宇霞
审判员 申 龙
审判员 张 琼
二〇二〇年六月二日
书记员 韩民慧 来源：