广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂14民终118号
上诉人（一审被告）：广西扶绥炎鑫度假村有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县渠黎镇广西中国东盟青年产业园内。统一社会信用代码：91451421690203445D。
法定代表人：盛贤金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈新华，男，1971年4月24日出生，汉族，广西扶绥炎鑫度假村有限公司总经理助理。
委托诉讼代理人：陈秋燕，广西诺尔律师事务所执业律师。
被
上诉人（一审原告）：何凌艳，女，1984年6月18日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人广西扶绥炎鑫度假村有限公司（以下简称“炎鑫公司”）因与被上诉人何凌艳劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院(2018)桂1421民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 炎鑫公司上诉请求：
一、撤销一审判决，驳回何凌艳的诉讼请求；
二、一二审诉讼费用由何凌艳负担。事实与理由： 炎鑫公司代何凌艳缴纳社保费，并给何凌艳作出《通知》《终止（解除）劳动证明》《解除劳动合同证明书》，事出有因，而非双方存在实际劳动关系而办理。何凌艳也多次承认其与炎鑫公司的法定代表人盛贤金原系好朋友关系。2015年1月上旬，何凌艳以其房屋抵押借款的形式向银行借款40多万元转借给盛贤金，用于炎鑫公司经营资金周转。出于朋友间的互相信任和帮助，盛贤金承诺何凌艳及其弟何昌桓由炎鑫公司代其缴纳社保费，社保费用由其自行缴纳。因何凌艳及其弟并未在炎鑫公司用工，炎鑫公司从未向何凌艳及其弟支付过工资。约2017年2月3日炎鑫公司的法定代表人盛贤金与何凌艳对账后，炎鑫公司不再帮何凌艳及其弟缴纳社保，并于2017年1月13日将最后一笔拖欠何凌艳的借款38万元付清。炎鑫公司给何凌艳作出《通知》等，并非该公司的真实意思表示，是该公司员工在不了解双方当事人之间实情下作出的。何凌艳称其是炎鑫公司酒店部经理，但根据炎鑫公司的公司章程十七条规定：公司设总经理一名，由股东会选举或任命产生。炎鑫公司从未召开股东会选举或任命何凌艳为公司酒店部经理。
二、因炎鑫公司与何凌艳不存在实质上的劳动用工关系，不符合认定劳动关系要件。企业为他人代买社保费是国企或私企中多见的情形，不能因企业为他人购买了社保费就此认定企业与他人存在劳动关系。是否存在劳动关系，应以劳动者是否为用人单位提供劳动为考量标准，符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。一审判决单凭炎鑫公司代何凌艳缴纳社保费记录及该公司给何凌艳作出《通知》等，即推论出双方存在真实的劳动关系，明显有误。
三、何凌艳的陈述与事实和常理不符。炎鑫公司代为何凌艳缴纳社保的期限自2015年1月至2017年1月。何凌艳称其在炎鑫公司工作期间，因公司尚在创业发展期，经济困难，公司未支付其分文工资。且不说在该期间里，炎鑫公司有经济能力代为何凌艳缴纳社保费，却无经济能力支付何凌艳的工资，与常理不符。单就何凌艳选择让炎鑫公司代缴纳社保费，却不要求炎鑫公司按时支付工资的事实也与常理不符。事实是炎鑫公司于2009年就成立，至2014年公司就实现了营利。炎鑫公司对其他员工都能照常发放工资，唯独发放不了何凌艳的工资。两年多时间何凌艳未要求支付工资，其不提出辞职，也不举报炎鑫公司，其能忍受得了没有工资发放自愿为炎鑫公司工作，其家庭生活费用支出又从何而来，极其反常。据了解，何凌艳早于2015年11月9日就在南宁市注册成立广西荷源文化有限公司，该公司于2015年、2016年、2017年都有正常的年检报告，说明何凌艳一直在经营其设立的公司。基于现行劳动法律法规不允许劳动者于同一期间存在双重劳动合同关系，何凌艳在经营自己设立的公司，同时又与炎鑫公司建立劳动关系，显然无法律依据。
四、一审法院没有认真查明案件事实，所认定的部分案件事实没有仔细调查核对，过于表象化。综上，炎鑫公司与何凌艳之间不存在劳动关系，一审判决认定事实错误，适用法律及裁判错误，请求二审法院作出公正裁判。 何凌艳辩称，一、炎鑫公司提出其与何凌艳不存在实际劳动关系的主张，依法应举证证明。一审中，炎鑫公司也未提供充分地证据证明其主张，二审中炎鑫公司未提供新的证据，依法应承担举证不能的不利后果。与此相反，一审中何凌艳提供了炎鑫公司代为何凌艳缴纳社保费的凭证、炎鑫公司向何凌艳发出的《解除劳动合同通知书》、证人提供的《证明》等证据，足以证明双方存在劳动关系的事实，一审法院对何凌艳提交的证据予以采信完全正确。此外，二审中何凌艳补充提交的新的证据即《关于覃邦榕同志政审外调函的复函》，该证据系炎鑫公司出具给何凌艳的前夫覃帮榕的政审复函，复函中明确何凌艳系炎鑫公司的职员。
二、炎鑫公司称其为何凌艳代缴纳社保费无事实和法律依据。企业为其职工购买社会保险是法定义务，如为不与该企业存在劳动用工关系的人购买社会保险既不合法，也不合理。炎鑫公司之所以提出代何凌艳缴纳社保费的辩解，目的是否认与何凌艳存在劳动关系的事实。何凌艳提交的证据，形成了完整的证据链，足以证明双方存在劳动关系的事实。炎鑫公司的辩解意见，理由不成立，二审法院应不予支持。
三、何凌艳成立公司经营并不影响其在炎鑫公司履职，也不能以此否认其与炎鑫公司之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》相关规定并未禁止在岗职工兼职办企业，炎鑫公司的内部管理制度对该种情形也未予以禁止。何凌艳在炎鑫公司拖欠工资的情形下，仍尽力为炎鑫公司工作，甚至将个人的财产出借给炎鑫公司渡过难关。何凌艳成立文化公司，目的是拓宽交际面，努力整合更多的社会资源，更好地在炎鑫公司履职，为该公司创造更多的经济效益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，二审法院应予维持。 何凌艳向一审法院起诉请求：
一、确认何凌艳与炎鑫公司于2014年11月至2017年1月期间具有劳动合同关系；
二、判令炎鑫公司向何凌艳支付2014年11月至2017年1月工资130000元（5000元／月×26个月）；
三、判令炎鑫公司向何凌艳支付违法解除劳动合同赔偿金20000元（5000元／月×2月×2倍）。 一审法院认定事实：何凌艳与炎鑫公司的法定代表人盛贤金原系较好的朋友关系，2014年11月何凌艳到炎鑫公司酒店部工作，任经理职务。2015年1月1日，炎鑫公司（甲方）与何凌艳（乙方）签订一份书面无固定期限劳动合同，双方约定，执行定时工作制或综合工时制的乙方为甲方工作，甲方每月以货币形式支付乙方工资，工资不低于2000元，工资分配水平在岗位（聘任）协议中约定；执行不定时工作制的工资支付按80%执行等等。何凌艳在炎鑫公司工作期间，该公司未支付工资给何凌艳。但从2015年1月至2017年1月期间的社会保险费，包括用人单位和个人应承担的部分，炎鑫公司均全额出资并已按时为何凌艳缴纳，所缴纳的险种包括：养老保险、工伤保险、生育保险、基本医疗保险、失业保险。在炎鑫公司提供给扶绥县劳动人事争议仲裁委员会的2015年、2016年全年“广西扶绥炎鑫度假村员工五险汇总表”中，确认何凌艳是在职职工。2017年2月3日炎鑫公司发出通知：“何凌艳同志(身份证号：)，你从2014年11月份到广西扶绥炎鑫度假有限公司工作。我公司从2015年1月-2017年1月给办理了职工五险一金的缴费，为了完善手续公司代签个人《劳动合同》。从2017年2月起公司不再给你办理五险一金的缴费，接下去由你自行办理个人养老保险等五险的缴费工作。特此通知！”。次日，炎鑫公司出具给何凌艳两份《证明》，一份是“终止（解除）劳动合同证明”；另一份是“解除劳动合同证明书”。该两份证明均载明解除劳动合同的原因是合同期满，何凌艳于2016年3月1日分娩生育子女。另查明，在炎鑫公司中，工资最高的员工是中层管理人陈新华，工资为每月3500元。炎鑫公司已全额代缴应由何凌艳个人承担部分的各项保险费为：1、养老保险费：2015年1月至12月为187.4元／月×12个月=2248.8元；2016年1月至7月为187.4×7个月=1311.8元；2016年8月至2017年1月为220元／月×6个月=1320元；2、基本医疗保险、生育保险、工伤保险：2015年1月至2017年1月为1177.64元；3、失业保险：2015年1月至12月为11.71元／月×12个月=140.52元，2016年1月至2017年1月为13.8元／月×13个月=179.4元。以上共计6378.16元。 一审法院认为，当事人的争议焦点是：1、何凌艳与炎鑫公司之间是否存在劳动关系；2、炎鑫公司是否拖欠何凌艳2014年11月至2017年1月的工资130000元；3、炎鑫公司是否应向何凌艳支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。关于何凌艳与炎鑫公司之间是否存在劳动关系的问题。何凌艳主张其与炎鑫公司之间存在劳动关系，已提供炎鑫公司为其缴纳的社会保险费的凭证、炎鑫公司发出的《解除劳动合同通知》、《证明》，并与一审法院向扶绥县社会保险事业局调取的双方签订的劳动合同相互印证，足以证明何凌艳与炎鑫公司之间存在劳动关系。炎鑫公司否认双方之间存在实质性的劳动关系，应承担举证证明义务，炎鑫公司提交的《工资单》和《考勤表》，无相对人签字或盖章，无法确认其真实性，且考勤表也与炎鑫公司提供的2015年、2016年“广西扶绥炎鑫度假村员工五险汇总表”注明的何凌艳是在职职工不符。因此，一审法院对炎鑫公司关于何凌艳未提供实质性劳动的辩解不予采信。关于炎鑫公司是否拖欠何凌艳2014年11月至2017年1月工资130000元的问题。在诉讼过程中，炎鑫公司也认可从未向何凌艳支付工资的事实，但何凌艳主张工资为每月5000元，依劳动合同约定，岗位工资另行协议确定，何凌艳也应持有协议，应负举证义务，但何凌艳未能举证，一审法院参照相同中层任职级别予以确定，其工资为3500元。2014年11月至2017年1月共27个月，何凌艳自愿按26个月计算是对自己权利的处分，被拖欠的工资为26个月×3500元／月=91000元，扣除炎鑫公司已全额代缴应由何凌艳个人承担部分的各项保险费6378.16元，实欠何凌艳工资84621.84元。关于炎鑫公司是否应向何凌艳支付违法解除劳动合同赔偿金20000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。”的规定，炎鑫公司与何凌艳签订的是无固定期限劳动合同，炎鑫公司以合同期满为由终止合同履行，无事实和法律依据。也违反了国务院制定的《女职工劳动保护特别规定》第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。”，以及该法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，因炎鑫公司违法解除与何凌艳订立的劳动合同，应向何凌艳支付按经济补偿金计算二倍的赔偿金14000元（3500元／月×2个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十四条、第四十六条、第三十八条、第四十七条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，判决：
一、确认2014年11月至2017年1月期间，炎鑫公司与何凌艳存在劳动合同关系；
二、炎鑫公司于本案判决生效之日起10日内向何凌艳支付工资84621.84元；
三、炎鑫公司于本案判决生效之日起10日内向何凌艳支付违法解除劳动合同经济补偿金14000元。案件受理费10元，由何凌艳负担3元，炎鑫公司负担7元。 本院二审期间，炎鑫公司围绕上诉请求提交了证据如下： 证据1、扶绥农业银行营业室出具的炎鑫公司银行账户流水账、炎鑫公司的法定代表人盛贤金与何凌艳之间的借贷关系表； 证据2、何凌艳历年社会保险缴费汇总表； 证据3、何昌恒历年社会保险缴费汇总表； 证据4、盛贤金与何凌艳借贷款项结算单； 证据5、中国农业银行电子回单。该组证据证明炎鑫公司与何凌艳只存在有借贷纠纷，无实质劳动用工关系； 证据6、工资表18张（时间从2014年2月1日至12月31日）。证明该期间炎鑫公司正常发放职工工资，公司银行账户余额显示时常有存款，并非何凌艳所称的炎鑫公司经济困难； 证据7、工资表15张（时间从2015年1月1日至12月31日）； 证据8、炎鑫公司支出费用报销单； 证据9、炎鑫公司银行账户交易明细单。证明2015年炎鑫公司职工人员名单，炎鑫公司已付清职工工资，何凌艳不在炎鑫公司职工名单中； 证据10、工资表9张（时间从2016年1月1日至12月31日）； 证据11、中国农业银行代发本行工资明细； 证据12、中国农业银行对公客户回单。证明2016年炎鑫公司职工人员名单，炎鑫公司已付清职工工资，何凌艳不在炎鑫公司职工名单中。 证据13、炎鑫公司职工花名册。证明职工花名册中并没有何凌艳的名单； 证据14、炎鑫公司职工集体照片。证明炎鑫公司职工集体照片人员中并没有何凌艳，何凌艳不是炎鑫公司职工； 证据15、炎鑫公司章程； 证据16、企业信息公示报告。证明根据公司章程，公司只设经理1名，已由公司的法定代表人盛贤金担任，不可能再聘请何凌艳作为酒店经理； 证据17、企业工商信息。证明何凌艳一直经营自有的公司，不可能再到炎鑫公司劳动用工。 何凌艳围绕其答辩意见提交的证据为炎鑫公司支部委员会出具的《关于覃邦榕同志政审外调函的复函》一份，证明何凌艳是炎鑫公司的职工。 本院组织当事人进行证据交换和质证，何凌艳对炎鑫公司提交证据的质证意见：对证据1至5的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明炎鑫公司与其不存在劳动关系。对证据6至10的真实、合法、关联性有异议，认为工资表、职工花名册记载的人员名单与炎鑫公司实际工作人员并不完全一致。且在社保部门缴纳社保费的职工也未必出现在职工花名册上。对证据11至14的真实、合法、关联性不予认可，认为该照片里的人员并未包含炎鑫公司所有职工。对证据15公司章程是否真实不清楚。证据16互联网上的公司相关信息是否真实不清楚。对证据17的真实性无异议，认为只能证明其申请成立有公司，但不影响其在炎鑫公司的劳动用工。炎鑫公司对何凌艳提交证据的质证意见：认为该复函是该公司出具，但内容是何凌艳自拟，由公司加盖印章。 本院对当事人提交证据的认证意见：何凌艳对炎鑫公司提供证据1至5、17，炎鑫公司对何凌艳提交的复函的真实性无异议，本院予以确认。因该证据与双方当事人的诉辩主张、案件的处理结果存在关联性，故应作为认定案件事实的参考依据。何凌艳对炎鑫公司提供的证据6至16的真实、合法、关联性有异议，本院认定如下：证据6至10与一审中炎鑫公司提供的工资表上没有财会人员、公司相关领导审批及职工的签名确认相矛盾；证据11、12记载的农业银行代发工资的人员名单与证据13员工花名册记载的员工人数相矛盾，对该证据的真实性不予确认。证据13、14因炎鑫公司没有提供相关人社等管理部门核定的劳动用工人数相互佐证，对该证据的真实性不予确认。何凌艳对证据15的真实性不清楚，其也未能提供足以反驳的证据，对该证据的真实性予以确认；因炎鑫公司内部是否设置酒店经理职位，由该公司决定，故对炎鑫公司主张的待证事实不予采信。证据16与一审中炎鑫公司提供的《企业信用信息公示报告》《营业执照（副本）》相互佐证，对该证据的真实性予以确认。 炎鑫公司对一审法院认定事实的争议：1、何凌艳主张其月工资为5000元与双方签订的劳动合同约定何凌艳的工资额不一致。何凌艳主张其月工资5000元是参照公司职工陈新华的月工资为据，但与陈新华实际月工资3500元也不一致。2、炎鑫公司代为何凌艳缴纳的社保费实际是何凌艳出资的。3、炎鑫公司向何凌艳作出的《证明》《终止（解除）劳动证明》《解除劳动合同的证明》，是该公司为停止代何凌艳缴纳社保费，应社保局的要求出具的。何凌艳对一审法院认定事实无异议。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1、炎鑫公司对一审法院以该公司中层领导职工陈新华的月工资3500元为参照确认何凌艳的月工资有争议，该争议事实存在的前提条件是炎鑫公司与何凌艳存在劳动关系。因炎鑫公司否认该公司与何凌艳存在劳动关系的事实，故对炎鑫公司该争议事实，本院在下文对炎鑫公司是否与何凌艳存在劳动关系，炎鑫公司是否应当支付何凌艳工资的评议一并作出综合认定。2、一二审中炎鑫公司提供的证据不能证明该公司代为何凌艳缴纳的社保费实际是何凌艳出资的事实，故炎鑫公司该事实的争议，不予采信。3、炎鑫公司向何凌艳作出的《证明》《终止（解除）劳动证明》《解除劳动合同的证明》，双方当事人均无异议，至于炎鑫公司为何出具这些材料及其目的，只有该公司才知晓，本院不予审查确认。 综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本院二审当事人的争议焦点是：
一、炎鑫公司与何凌艳是否存在劳动关系；
二、炎鑫公司是否应当支付何凌艳的工资84621.84元。
三、炎鑫公司是否应当支付何凌艳违法解除劳动合同经济补偿金14000元。 一、关于炎鑫公司与何凌艳是否存在劳动关系的问题。 审查用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于用人单位是否存在实际用工关系，用人单位是否支付劳动者报酬。用人单位仅与劳动者签订劳动合同而不存在实际劳动用工关系，用人单位亦不支付劳动报酬，则不能确认双方存在劳动关系。炎鑫公司主张2014年11月至2017年1月间双方仅存在借用炎鑫公司名义为何凌艳代缴社会保险费，不存在实际劳动用工关系，上述期间炎鑫公司也未支付何凌艳工资。
一、二审中双方对2014年11月至2017年1月间炎鑫公司未支付何凌艳工资的事实均无异议，本院予以确认。何凌艳未能提供证据证明上述期间其在炎鑫公司实际工作且何凌艳主张其与炎鑫公司存在实际劳动用工关系，但炎鑫公司却从未支付报酬给何凌艳，何凌艳也从未主张炎鑫公司给其支付工资，与一般生活常理不符。且现实生活中，存在有个别用人单位违反《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规规定，为本单位劳动者以外的人代缴社会保险的情形。据此，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，何凌艳有进一步举证证明双方实际用工关系的义务。因何凌艳未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张与炎鑫公司存在实际劳动用工关系，不予支持。一审判决认为何凌艳已完成了举证责任，应由炎鑫公司举证证明双方不存在实际劳动用工关系不当，本院予以纠正。 因双方之间不存在实际劳动用工关系，何凌艳诉讼请求炎鑫公司支付工资84621.84元及违法解除劳动合同经济补偿金14000元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，炎鑫公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下： 一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院(2018)桂1421民初561号民事判决即“一、确认2014年11月至2017年1月期间，广西扶绥炎鑫度假村有限公司与何凌艳存在劳动合同关系；
二、广西扶绥炎鑫度假村有限公司于本案判决生效之日起10日内向何凌艳支付工资84621.84元；
三、广西扶绥炎鑫度假村有限公司于本案判决生效之日起10日内向何凌艳支付违法解除劳动合同经济补偿金14000元。”； 二、驳回被上诉人何凌艳的诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，共计20元，由被上诉人何凌艳负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 农雄楼
审 判 员 梁丹杰
审 判 员 文 斌
二〇一九年六月二日
法官助理 黄莹莹
书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满； 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《女职工劳动保护特别规定》 第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低工资、予以辞退，与其解除劳动或聘用合同。 关注公众号“”