广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终924号 上诉人（原审被告）潘国威，男，壮族，1991年7月18日出生，住广西天等县。 上诉人（原审被告）中国电信股份有限公司田林分公司，住所地：广西田林县乐里镇河南片电信局院内。
法定代表人：唐景,公司经理。 委托代理人赵颖，广西齐川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）邓云清，男，1972年12月12日出生，瑶族，农民，住广西田林县。 委托代理人张吉云，广西万科律师事务所律师。 原审被告杜永宁，男，1959年5月20日出生，壮族，农民，住广西田林县。 委托代理人汤治意，田林县乐里镇法律服务所法律工作者。
原审
被告：中国移动通信集团广西有限公司田林分公司，住所地：广西田林县乐里镇绕城路渭晚沟新区内。
法定代表人：姚茂华,公司经理。
原审
被告：宋上基，男，成年，壮族，农民，住广西田林县。
原审
被告：黄有江，男，成年，壮族，农民，住广西田林县。 上诉人潘国威、中国电信股份有限公司田林分公司因健康权纠纷一案，不服田林县人民法院（2018）桂1029民初309号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月26日受理后，依法组成合议庭，因本案无新事实及证据，经阅卷及会见各方当事人。本案现已审理终结。 一审被告潘国威上诉称，一、一审程序违法，体现在：1、从简易程序转为普通程序没有事先通知上诉人，亦无相应的裁定书；2、本案经过三次开庭审理，其中第三次更换了办案法官，但在更换法官前，却没有书面通知上诉人，剥夺了上诉人要求办案人员回避的权利；
二、原判查明事实不清，表现在：原判认定电信公司将涉案电线杆建设工程发包给上诉人承建，没有事实及法律依据；一审是仅凭杜永宁的一面之辞来认定的，缺乏充分证据；
三、一审法院对责任划分不当；被上诉人贸然参与施工，受伤后不及时报警，导致现场证据灭失，应承担30%的责任；
四、原审被告杜永宁亦应承担本案责任，其擅自将工程分包给他人，其才是帮工的受益人，应承担70%的责任；
五、一审判决表述多处错误，如上诉人在第二次开庭时到庭参加庭审，文书上却表述为“追加被告潘国威未到庭”等。故请求二审撤销原判，依法改判。 一审被告中国电信股份有限公司田林分公司上诉称，一、一审程序违法，体现在：1、从简易程序转为普通程序没有事先通知上诉人，亦无相应的裁定书；2、本案经过三次开庭审理，其中第三次更换了办案法官，但在更换法官前，却没有书面通知上诉人，剥夺了上诉人要求办案人员回避的权利；
二、一审判决认定上诉人是涉事电杆的经营者、管理者，没有事实及法律依据；1、从本案现有证据看不能认定这个事实，被上诉人应承担举证不能的责任；2、一审判决认定上诉人将涉事电杆建设发包给潘国威，仅有杜永宁的一面之辞，缺乏上诉人与潘国威的认可及相关证据，不应认定；
三、一审法院对责任划分不当；被上诉人贸然参与施工，受伤后不及时报警，导致现场证据灭失，应承担30%的责任；
四、原审被告杜永宁亦应承担本案责任，其擅自将工程分包给他人，其才是帮工的受益人，应承担70%的责任；
五、一审判决表述多处错误，如上诉人在第二次开庭时到庭参加庭审，文书上却表述为“追加被告潘国威未到庭”等。故请求二审撤销原判，依法改判。 被上诉人邓云清答辩称，一、第二次按照普通程序开庭时两上诉人的特别授权代理人均已到庭参加诉讼，且对简易程序转普通程序均无异议；第三次开庭时法庭已经通知两上诉人，但其为了逃避责任，不到庭参加诉讼，仅以书面答辩提交法院，应视为放弃相关的诉讼权利，一审法院审判程序是合法的；
二、事实方面，本案经一审法院组织各方现场勘查，电信公司也确认，涉案电线杆附挂有两条电缆线，其中有一条电缆线电信公司享有所有权。经调查，移动公司对另外一条电缆线享有所有权，在追加移动公司为当事人后，移动公司提供的证据证明：其公司是于2017年8月份（本案发生于2017年4月）才发函至电信公司，拟共享电信公司享有所有权的通信杆路资源，其中就包含田林渭密基站－定安那拉基站，杆路程长5.668公里，邓云清受伤时移动公司并未对该涉案电线杆享有所有权。这就充分说明电信公司是涉案电线杆的业主。其对此的否认纯属狡辩，也因此确定了其作为业主，是发包方，依据法律规定，应发包给具有资质的单位予以承包；
三、本案现有证据能证实潘国威系涉案电杆的承包方，是本案的被帮工人。根据杜永宁、黄云良的陈述，潘国威是立电线杆的监工，不管是谁，只要埋好一根电杆，潘国威就给200元的劳务费，由此可见，潘国威是本案工头，是被帮工人。一审判决正确，请求驳回两上诉人上诉，维持原判。 原审被告杜永宁答辩称一审判决正确，请求驳回两上诉人上诉，维持原判。 一审原告邓云清向法院起诉请求：判决被告中国电信田林分公司、杜永宁共同连带赔偿原告的损失341988.68元（注：该费用不包含被告方已支付的43843.23元医疗费及被告杜永宁支付给原告的22000元赔偿款；残疾辅助器具费等后续相关费用待实际发生后原告再另行向被告主张索赔）。 一审法院认定事实：被告中国电信田林分公司因配合上级公司开展基站与通信电缆线建设的需要，遂将其直接负责生产经营管理的田林渭密-定安那拉基站段架设电线杆项目发包给被告潘国威承建。被告潘国威为此通过被告宋上基召集并雇佣包括被告宋上基、杜永宁在内的数名工人进行施工。2017年4月10日下午，原告邓云清驾驶摩托车拉载盘福文经过事故发生地——龙塘山老虎坳，路面上摆放有水泥电线杆，待原告将盘福文载送过去后旋即驾车返回。此时被告杜永宁见原告路过，遂叫原告帮助施工队架立电线杆，原告答应并帮忙施工。在帮工过程中，原告遭坠落电线杆砸伤。原告受伤后，被告潘国威驾驶皮卡车将其送至田林县八渡瑶族乡福达卫生院，同车一起前往的有被告宋上基、黄有江。因伤势严重，福达卫生院将原告送往田林县人民医院诊治，田林县人民医院随即又将原告转至右江民族医学院附属医院治疗。待原告被送至右江民族医学院附属医院后，被告杜永宁随后也赶到该院一楼门诊大厅，当时在场的其他人员有被告宋上基、黄有江、被告潘国威的朋友、原告的儿子与两个侄子；被告潘国威未到场，但通过其朋友以刷卡的方式支付原告部分医疗费，此后又支付部分，共计43843.23元。被告杜永宁也曾先后支付原告邓云清医疗费用合计22000元。原告邓云清于2017年4月10日被送至右江民族医学院附属医院手足外科小儿骨科住院治疗，至2017年5月23日出院，住院时间为43天；住院期间，医院对原告实施右小腿上段截肢手术。该院诊断原告的疾病：1.右胫腓骨开放性骨折并血管损伤；2.失血性休克（代偿期）；出院医嘱建议：1.全休1个月、出院后1个半月返院复查X线观察患肢情况等。原告在住院期间，支出各项医疗费用共计52843.23元。出院后，原告又在右江民族医学院附属医院门诊进行检查、诊治，支出各项费用共计343.88元。2017年11月20日，原告委托右江司法鉴定中心进行伤残程度评定，该鉴定中心于2017年12月29日出具鉴定意见：1、评定邓云清右膝下10cm处离断以远缺如的伤残程度为七级；2、判定邓云清右膝关节功能完全丧失的伤残程度为七级。原告邓云清为此支出伤残等级鉴定费用700元。原告邓云清育有二子一女，长子邓益金出生于1996年12月25日，次子邓利宝出生于2013年11月2日，女儿邓益淑出生于2016年8月19日，原告的父母已不在世，但其配偶尚健在。2018年3月30日，原告就本案提起诉讼，请求人民法院判决被告杜永宁、中国电信田林分公司共同连带赔偿其各项损失341988.68元（注：该费用不包含被告方已支付的43843.23元医疗费及被告杜永宁支付给原告的22000元赔偿款），其索赔项目清单为：1、检查费、医疗费共计9343.88元{右江民族医学院附属医院的医疗费52843.23元，检查费343.88元，扣除被告方已支付43843.23元}；2、误工费26936元（原告住院43天，医嘱建议全休30天，但由于原告右小腿被整体切割，误工费计算应从受伤之日2017年4月10日至定残前一天即2017年12月29日，共计259天，每天按农林牧渔行业职工的日平均工资104元计算，104元/天×259天=26936元）；3、护理人员误工费4472元（原告住院43天，每天按农林牧渔行业职工日平均工资104元计算，104元/天×43天=4472元）；4、住院伙食补助费4300元；5、交通费600元；6、营养费5000元；7、残疾赔偿金165744元{原告两处7级伤残，按农村居民人均可支配收入10359元/年×伤残系数（0.4＋0.4）×20年=165744元}；8、被扶养人生活费106892.80元（原告的父母均已去世，事故发生时，原告的次子邓利宝现年4周岁，抚养年限14年，计算为：农村居民人均消费支出8351元/年×0.8×14年×1/2=46765.60元；原告的女儿邓益淑不满1周岁，抚养年限18年，计算为：农村居民人均消费支出8351元/年×0.8×18年×1/2=60127.20元；被扶养人生活费共计人民币106892.80元）；9、司法鉴定费700元；10、精神损害抚慰金40000元（基准赔偿额50000元×伤残系数（0.4+0.4）×责任系数1=40000元），以上各项费用合计¥363988.68元，扣除被告杜永宁已经支付的赔偿款22000元后，被告还应当支付给原告341988.68元。第一次开庭审理时,原告增加索赔医疗费损失256.4元，其诉请赔偿金额变更为342245.08元。 另查明，在庭审辩论时，原告主张其各项经济损失由被告潘国威承担赔偿责任，被告杜永宁根据其过错承担相应的民事责任，而被告中国股份有限公司田林分公司则与被告潘国威、杜永宁共同承担连带赔偿责任。因案情复杂，本案依照法定程序延长审理期限。 又查明，2018年7月18日，该院组织原告邓云清及其委托诉讼代理人张吉云、被告杜永宁、潘国威、中国电信田林分公司、冯全亮（那拉村民委主任）、盘福万（那拉村民委调解主任）、黄云良（曾任那拉村民委主任）前往事故发生地勘验现场。冯全亮述称从事故现场往那拉村部该路段电线杆架立项目是黄云良召集其与其他群众进行施工，黄云良对此事实不予否认且称是被告潘国威雇请施工，施工时被告潘国威亦在场监工。 根据原、被告双方的诉、辩称意见及双方提供的证据材料，现归纳本案的争议焦点：1、原告的各项诉讼请求是否有事实与法律依据？2、哪一被告是本案侵权民事纠纷责任承担主体？3、本案中原告是否存在过错及民事责任应如何分担？ 该院认为，公民的健康、身体权受法律保护，其受到侵害的应当得到相应的赔偿。对于原告的各项经济损失，根据本案查明的事实及相关法律规定，该院核定如下：1、原告住院治疗所支出的各项医疗费用52843.23元，在门诊诊治所支出的各项医疗费用343.88元，为伤残等级鉴定所支出的鉴定费用700元，均有有效票据证实，客观真实，该院予以确认；2、误工费。原告主张从受伤之日即2017年4月10日至定残前一天即2017年12月29日，每天按农、林、牧、渔行业职工的日平均工资104元计算。原告的这一计算标准并未违法相关法律及司法解释的规定，但根据其提供的鉴定意见书可以确定，定残日的前一天应是2017年12月28日，故从受伤之日算起，其误工费应为27532元（104元/天×263天）；3、护理人员误工费4472元（104元/天×43天）。原告虽不能提供需要人员进行陪护的医嘱证明，但结合其腿部伤残行动不便的实际情况，在住院期间至少需要一名家属成员护理亦合情合理。该项损失，原告主张的赔偿金额未违反相关法律规定，予以支持；4、住院伙食补助费4300元，符合法律规定的补助标准，予以确认；5、交通费600元，原告未能提供相关乘车正式票据予以佐证，但考虑到原告肢体残疾有必要人员同行陪护，从就医地点返回原籍住所、此后又往返进行伤残等级鉴定，综合乘车里程、次数等因素考量，该院酌情判定300元；6、营养费。从原告所患失血性休克、截肢导致的伤残疾病分析，其加强一定的营养亦合情合理，故该院酌情判定3000元；7、残疾赔偿金。原告主张以农村居民人均可支配收入10359元/年作为伤残赔偿的计算标准，未超出法律规定的范围，该院予以照准。综合本案案情，原告两处伤残，伤残等级同为七级，伤残等级最高一级即七级的伤残赔偿指数为40%，加之另一处伤残等级，该院酌定以伤残赔偿附加指数8%计算，则原告的残疾赔偿金应为农村居民人均可支配收入10359元/年×20年×（40%＋8%）＝99446.4元；8、被扶养人生活费。事故发生时，原告的次子邓利宝实际年龄为3.41周岁（计算至月：3年＋5月/12月），需要扶养的年限为14.59年（18周岁－3.41周岁），结合原告的伤残等级最高一级的赔偿指数40%、另一处伤残等级七级赔偿附加系数8%，原告主张被扶养人邓利宝生活费的计算标准应更正为：农村居民人均消费支出8351元/年×14.59年×（40%＋8%）÷2人（扶养人数）=29241.86元；同一计算标准，被扶养人邓益淑生活费应为：农村居民人均消费支出8351元/年×17.34年×（40%＋8%）÷2人（扶养人数）=34753.52元，两人生活费共计为63995.38元；9、精神损害抚慰金。本案中，原告的残疾赔偿金是基于原告因伤害致残后导致其收入降低的直接物质损害赔偿，而精神损害抚慰金是原告因伤残导致其精神损害之后所获得的精神损害赔偿，是一种抚慰受害人心里创伤的方式，依照相关法律规定及法理精神，该两项赔偿主张并不互相排斥。原告因帮工受伤致残（右小腿截肢），伤残疾病确实给原告造成了一定程度的精神损害，结合本案案情，该院酌定其精神损害抚慰金为22500元。以上为该院核定的原告医疗费、伤残等级鉴定费、误工费、护理人员误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金各项金额，共计279432.89元。原告在庭审中增加的256.4元赔偿诉请，未能提供证据予以证实，该院不予确认。 关于责任主体问题。被告潘国威作为架设电线杆项目的承包方，是原告实施帮工行为的受益人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”的规定，被告潘国威应当为原告的人身伤害承担赔偿责任。被告中国移动田林分公司提供的《关于共享百色平果水泥厂LTE基站周边杆路等电信基础设施的函》及其附件、《中国移动通信集团广西有限公司百色分公司光缆线路工程施工量明细确认表》等证据材料可证实，田林渭密-定安那拉基站段电线杆架设项目的直接生产经营、管理单位应为被告中国电信田林分公司，被告中国移动田林分公司不是涉案电线杆的业主，不应在本案中承担任何民事责任。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。被告潘国威作为承包方，全案无证据证实其具备架设电杆的安全生产条件或者相应资质，对此事实其在答辩意见中亦有陈述。被告中国电信田林分公司作为该段电线杆架设项目的直接生产经营、管理单位，擅将架设电线杆项目发包给没有相应施工资质的被告潘国威承建，依法应当与被告潘国威为原告的人身损害承担连带赔偿责任。被告杜永宁、宋上基、黄有江等人是被告潘国威雇请的施工人员，不是帮工的最终受益人，不应在本案中承担直接赔偿责任，但其是否应该承担及应如何承担其他相应的民事责任，被告中国电信田林分公司、潘国威可在履行本案赔偿义务完毕之后，通过另案诉讼予以确认或者双方共同协商予以解决。 关于民事责任分配的问题。义务帮工所反映出来的是社会生产、生活中人与人之间相互帮助、相互关心的一种道德风尚，是应该提倡的中华传统美德，但在帮助他人的同时帮工人也应尽到安全注意义务，量力而行。架设电杆需要一定的操作技术与施工经验，具有一定的的危险性，原告作为完全民事行为能力人，在义务帮工时未能尽到一定的安全注意义务，在自身没有施工技术资质、经验与安全保护措施的情况下，贸然实施帮工行为，具有一定的过错。综合本案的实际情况，该院酌定原告对自己的损失承当10%的责任，另外90%的责任由被告中国电信田林分公司、潘国威连带承担。 基于以上本案审理查明的事实及依据相关法律作出的分析认定，原告的各项经济损失279432.89元应由原告自己承担10%即27943.29元，剩余90%即251489.6元损失则由被告中国电信田林分公司、潘国威共同承担连带赔偿责任，但扣除被告潘国威此前支付给原告住院的部分医疗费用43843.23元，被告中国电信田林分公司、潘国威在本案中尚需共同连带赔偿原告各项经济损失207646.37元。另，被告杜永宁此前支付给原告的部分医疗费用22000元，由其遵循自身处分权利自由选择合理的处理方式，本案不予处理。 综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：被告中国电信股份有限公司田林分公司、潘国威共同连带赔偿原告邓云清医疗费、伤残等级鉴定费、误工费、护理人员误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金合计279432.89元的90%即251489.6元，扣除被告潘国威此前支付给原告的部分医疗费43843.23元，被告中国电信股份有限公司田林分公司、潘国威尚需连带赔偿原告邓云清207646.37元。一审案件受理费6433元，由原告邓云清负担1653元（原告申请减免），被告中国电信股份有限公司田林分公司、潘国威共同负担4780元。 二审
经审理认定的事实及证据与一审法院认定的一致。
本院认为，本案的焦点有二；其一为本案一审审判程序是否存在严重违法问题；其二为本案承担被上诉人邓云清损害赔偿的责任主体确定问题。 首先，在程序上，一审法院原来采用简易程序审理本案，后发现案情复杂而转为普通程序审理，虽未就此作出裁定，但按照普通程序开庭时两上诉人均到庭参加诉讼，对审判程序的转换并无异议，对合议庭成员、
书记员亦无回避的申请；因此，一审法院未作出程序变更裁定的情形虽属程序上的瑕疵，但该瑕疵并未影响到各当事人的诉讼权利；一审法院在变更合议庭成员后第三次开庭审理本案，并已经通知了各方当事人，但本案两上诉人在接到法院开庭传票后，无正当理由均未参加第三次庭审活动，只向法庭提交了书面答辩意见，视为放弃了在庭审前要求合议庭成员、
书记员回避的权利及在庭审中的举证、质证、辩论等权利；虽然一审法院未另外制作变更合议庭成员通知书送达给当事人，但传票通知其来开庭本身也是赋予当事人自己履行在诉讼中的权利、义务的一种方式，两上诉人自己在接到开庭传票后不到庭参加诉讼，法庭据此缺席审理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的； （二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，本案一审法院在审判程序上并未存在上述情形；两上诉人虽然称一审未告知变更合议庭成员剥夺了其申请回避的权利，但如前所述，系因其自己未参加庭审、放弃自己应有权利所致，且至二审中亦未能提出一审合议庭存在审判人员有应当回避的情形。因此，本案在程序上，虽存在一些瑕疵，但并未影响当事人的诉讼权利与义务，无需发回重新审理。 其次，关于本案赔偿责任承担问题，因为两上诉人未参加第三次庭审诉讼，放弃了在该庭审中举证、质证及辩论的权利，而根据该庭审中原审被告中国移动通信集团广西有限公司田林分公司提交的证据证实了上诉人中国电信股份有限公司田林分公司系涉案电杆的产权人；原审被告杜永宁的陈述及证人黄某的证言；一审法院现场勘查及询问笔录中黄云良的陈述，均指证了上诉人潘国威系涉案电杆的包工人，亦即本案的被帮工人，在出事后也是其将被上诉人邓云清送至医院并垫付相应医疗费的事实。上诉人潘国威虽予否认，但其既未亲自到庭参与本案事实及证据的质证，亦未就此向法庭提交相应的反驳证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”规定，一审法院采信了被上诉人方的说法，不采纳上诉人潘国威的否认意见，符合民事证据的采证原则，并无不当。据此，一审法院认定上诉人中国电信股份有限公司田林分公司系涉案电杆产权人，将立杆工程发包给没有资质的上诉人潘国威的事实是清楚的；并因此对造成的本案损害后果与上诉人潘国威承担连带赔偿责任的认定是正确的，本院对此予以维持。 最后，对本案被上诉人邓云清的经济损失的认定，各方当事人对一审法院的计算结果均无异议，本院亦予以认定；被上诉人邓云清应他人之邀，好意帮工，从本案现有材料看，其在本案中并无过错，一审判决由其自行承担10%责任，其未上诉，视为认可该判决；两上诉人认为其应该承担30%的责任，理由明显不能成立。 综上所述，本案两上诉人的上诉理由及请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费8828元，由上诉人潘国威及中国电信股份有限公司田林分公司各负担4414元。 本判决为终审判决。
审判长 农良邦
审判员 刘 宁
审判员 马崧翔
二〇一九年六月××日
法官助理罗翠航
书记员黄秋玲 来自