云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终149号
上诉人（原审被告）：昆明鹏豪建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市。
法定代表人：雷全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓曦，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：张婉珺，北京大成（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被
上诉人（原审原告）：李官夫，现住云南省昆明市。
被
上诉人（原审被告）：杨汶东，现住云南省昆明市。
被
上诉人（原审被告）：杨福礼，现住云南省文山市。
上诉人昆明鹏豪建筑工程有限公司（以下简称鹏豪公司）因与被上诉人李官夫、杨汶东、杨福礼建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鹏豪公司上诉请求：1.撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102民初139号民事判决，并改判驳回被上诉人李官夫的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人李官夫承担。事实和理由：1.原审法院认定的工程量高于《竣工结算书》中的工程量，以及浸润线观测孔的价格高于《竣工结算书》的结算价格，属于认定事实错误。合同中明确说明工程量以实际发生量为准，即李官夫的实际工程量为3231.37m2；2.原审判决适用法律错误。李官夫现未完成其合同义务，其负责地灌浆工程不符合规范要求，至今工程尚未验收，因此，鹏豪公司不应当付款；3.李官夫并非涉案工程实际施工人；4.原审判决未查清杨汶东和鹏豪公司的关系，未判决杨汶东承担责任，属于遗漏认定事实，适用法律错误。该项目系杨汶东挂靠鹏豪公司进行施工，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，应由杨汶东承担支付责任。
被上诉人李官夫口头答辩称:我们是按实际工程量结算的，工程量结算正确，项目部认可。
被上诉人杨福礼口头答辩称:1.我与杨汶东、鹏豪公司是雇佣关系，瑞丽市法院2017年11月17日作出的龙某某与鹏豪公司案可以证实；2.李官夫是涉案工程的实际施工人。被上诉人杨汶东经本院依法传唤，未到庭参加调查，放弃答辩。被上诉人李官夫向一审法院起诉请求：1.由鹏豪公司、杨汶东、杨福礼向其支付工程款28万元；2.鹏豪公司、杨汶东、杨福礼支付其以28万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年4月15日至实际支付之日止的利息；3.鹏豪公司、杨汶东、杨福礼承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年畹町弄弄水库被批准实施除险加固工程建设，建设单位为原畹町经济开发区水库除险加固建设管理所，鹏豪公司通过公开投标为中标单位，双方签订施工合同，于2011年11月9日开工，2012年10月25日完工。杨福礼为鹏豪公司畹町弄弄水库除险加固工程项目部的管理人员，其在项目施工过程中以鹏豪公司畹町弄弄水库除险加固工程项目部的名义对外签订合同，该事实鹏豪公司在本院审结的（2015）瑞畹民初字第12号、13号、14号、15号案件中均予以认可。在本院审结生效的（2017）云3102民初566号案件中，对“项目施工期间，被告杨福礼作为该项目的结账人多次与畹町经济开发区水库除险加固建设管理所进行工程款结算，结算款项汇入被告鹏豪公司账户。杨汶东亦为鹏豪公司畹町弄弄水库除险加固工程项目部的管理人员。”的案件事实予以确认。2011年12月16日，杨福礼以鹏豪公司畹町弄弄水库除险加固工程项目部的名义（甲方）与李官夫（乙方）签订《畹町弄弄水库除险加固工程劳务承包施工合同》，合同约定：承包范围为施工图或补充图纸、设计变更范围内的所有灌浆工程、现场取样实验、现场记录、配合甲方完成资料的人工、机械、辅材等劳务工作，乙方不得再进行转包；具体施工工期为2011年12月18日至2012年3月15日；合同价款为综合单价155元/m，施工用水泥和红粘土由甲方提供，其余材料均由乙方负责，以上单价包括合同工作内容的人工费、生产工具使用费、机械费、辅材费、保险费、及工伤医疗、施工图纸特殊要求、工人食宿、交通、现场机械配备变化等所涉及的一切费用；工程计量方式为按实际发生量以米计算；工程量清单的确认为所有工程量由工长开具、工程师审核、质检员确认、材料员确认、成本工作人员复核、项目经理签字、甲方相关部门确认，所有工程量清单必须由以上部门相关人员签字确认后方可生效，经甲方领导确认后作为机械、人工费结算依据。合同签订后，李官夫作为灌浆施工班组的管理人带领施工班组进场施工。从2011年开始李官夫及其施工班组人员陆续收到工程款共计334,060.00元。2012年10月29日，杨福礼在《班组工程量结算单》的项目经理处签字，该结算单再无鹏豪公司的任何人签字及加盖公司印章。另查明，《劳务承包施工合同》中未明确约定大坝灌浆工程的计算方法，参照《工程竣工结算书》对大坝灌浆工程的竣工结算数据，签订《劳务承包施工合同》的双方即李官夫与鹏豪公司的项目管理人杨福礼认为大坝帷幕灌浆完成工程量应按大坝总进尺的方法计算，并加上实际完工的质量检查孔，工程量共计为3,900m，浸润线观测孔按中标价无法完工，故约定了包干价为1万元。鹏豪公司认为工程量应按灌浆进尺的方法计算，李官夫主张的大坝灌浆工程量及浸润线观测孔价格均高于《竣工结算书》记载的量，是不符合常理的。经法庭再次向弄弄水库除险加固工程建设单位技术负责人万某某询问，其答复：1、根据相关规定，质量检查孔是帷幕灌浆必不可少的工序，10%的质量检查孔工程量即300.17m是李官夫的实际完成工程量，因批准的原设计文件未将该项工程量单独计列，原设计灌浆综合单价中已包含质量检查孔费用，所以《竣工结算书》中不必体现该工程量。2、大坝总进尺和灌浆进尺是两个不同的工序，一般情况是分开计价的，从《班组工程量结算单》、《劳务承包施工合同》上看，无法确定适用的计算方法，建议询问当事人双方订立合同时的初衷。3、《竣工结算书》中浸润线观测孔3949.2元是鹏豪公司的投标报价，因为在投标报价阶段，施工企业适当降低某些工程项目报价有利于竞标，施工企业采取小项亏、大项找的办法，平衡投标报价是符合常理、很普遍的现象；一万元的包干价在一些特定条件下也是可能的，具体要看签订合同双方是如何约定的；杨福礼提交的《大坝观测横断面图》、《大坝灌浆试验检查孔成果一览表》可以体现浸润线观测孔是按设计完成的，是实际完成工程量，但无法体现合同双方约定的包干价格。4、大坝灌浆工程于2011年12月20日开工，于2012年7月21日完工，因灌浆资料不符合规范要求，工程尚未拿到验收鉴定书，工程尚未移交给建设管理所。一审认为，本案系建设工程合同纠纷，（一）、关于李官夫是否为涉案工程实际施工人的问题。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条中“实际施工人”的概念看，四处条文均是指无效合同的承包人，未取得资质的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的承包人、非法转包、违法分包合同的承包人；实际施工人可以突破合同相对性原则，起诉与其没有合同关系的发包人、转包人、违法分包人，体现了保护农民工利益的价值取向。鹏豪公司虽在本案中提出工程项目系被告杨汶东挂靠鹏豪公司进行施工，但未提供相应证据亦未主张合同无效；鹏豪公司在本院生效判决书中对杨福礼系项目部管理人员及杨福礼以公司名义对外签订的合同均予以认可，本案中也未提供有效证据推翻杨福礼以公司项目部名义对外签订合同的合法性，杨福礼作为被告鹏豪公司畹町弄弄水库除险加固工程项目部的管理人员，在项目施工过程中以鹏豪公司项目部的名义与李官夫在合法自愿的基础上签订《劳务承包施工合同》，未损害国家及第三人的合法利益，应认定该合同关系成立，且合法有效，鹏豪公司系合同的相对人，是本案适格的诉讼主体，该合同对鹏豪公司具有法律约束力。在合法有效的合同下，根据合同相对性原则，李官夫是有权主张合同权利的施工人，灌浆施工班组的其他人不是合同的相对人，并无向鹏豪公司主张相关款项的权利。（二）、关于本案是否超过诉讼时效的问题。《劳务承包施工合同》明确约定了工程量清单的审核确认流程，工程量清单必须经相关部门人员签字确认后方可生效，经鹏豪公司领导确认后方可作为机械、人工费结算依据，李官夫提交的《班组工程量结算单》仅有杨福礼一人签字，并不是有效的工程量结算单，涉案工程款未经有效结算，债权债务关系并没有最终确认，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条:“。不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人向权债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案合同双方没有明确结算金额，不能确定履行期限，诉讼时效从李官夫向本院起诉主张债权时开始计算，并未超过诉讼时效。（三）、关于涉案工程量及工程款是多少的问题。参照《工程竣工结算书》对大坝灌浆工程的竣工结算数据，李官夫与鹏豪公司的项目管理人杨福礼签订《劳务承包施工合同》时未明确约定大坝帷幕灌浆完成工程量按照大坝总进尺的方法计算还是按照灌浆进尺的方法计算；李官夫与鹏豪公司的项目管理人杨福礼均认为：双方签订合同的初衷是按照大坝总进尺的方法计算，质量检查孔为实际完成工程量，工程量共计3,900m，浸润线观测孔按投标价无法完工，故约定了包干价为1万元；一审认为，杨福礼签订合同及对未明确事项进行约定是履行项目管理人的职务行为，其意见能够体现合同双方签订合同时的初衷，该职务行为应由鹏豪公司承担相应法律后果，一审对李官夫及杨福礼关于工程量共计3900m,浸润线观测孔包干价为1万元的主张予以支持。鹏豪公司不能证明李官夫与杨福礼对合同未明确事项进行约定存在违法及无效的情形，根据工程投标过程及工程竣工的结算方法，质量检查孔是实际完成工程量，《竣工结算书》未计算在内是符合相关规定的，浸润线观测孔包干价超出的竣工结算数据也是符合常理的，故对鹏豪公司关于工程量及工程款的答辩意见不予采信。本案涉案工程量共计3,900m，单价155元/m，加上浸润线观测孔包干价1万元，涉案工程款共计614,500.00元。杨福礼作为项目的结账人，认可李官夫主张的在项目施工期间，鹏豪公司已经陆续向灌浆施工班组支付工程款共计184,060.00元，对该金额予以确认；李官夫主张后期杨汶东又向其支付了工程款15万元，现尚欠工程款为280,440.00元，除去零头在诉讼请求上仅主张28万元，鹏豪公司对后期支付的15万元虽提出异议，但没有合理理由和相关证据，一审认为后期支付的15万元系李官夫对已付工程款的自认，对除去零头主张28万元的尚欠工程款是李官夫对自身权益的自行处分，对尚欠工程款28万元予以支持。（三）、关于李官夫主张逾期付款利息的问题。一审认为，工程完工后李官夫与鹏豪公司未进行有效的工程量结算，未形成明确的债权债务关系，不能确定债务的履行期限，所以不存在逾期付款利息，对李官夫关于支付逾期利息的主张不予支持。（四）、关于鹏豪公司提出先履行抗辩权的问题。鹏豪公司认为《劳务承包施工合同》是约定了先施工、后付款的有履行顺序的合同，李官夫存在工期延误、且未准确完成对灌浆工程的现场记录，李官夫作为先履行义务人未完成其义务，鹏豪公司有权拒绝履行付款的后义务。一审认为，先履行抗辩权存在于约定了先后履行顺序的双务合同中，其特征是双方当事人所负义务具有对价关系。本案鹏豪公司主张的工期延误及未准确完成灌浆工程现场记录仅为李官夫合同义务的一部分，与鹏豪公司支付工程款的义务不能形成对价关系，若鹏豪公司以先履行抗辩权而不支付工程款，那合同双方的法律关系将仍处于不稳定状态，达不到定纷止争的诉讼目的。鹏豪公司主张李官夫未完成合同义务，其有权提起反诉或者另行起诉，要求对方履行义务或者对违约事项承担因违约造成的经济损失，对被告鹏豪公司行使先履行抗辩权而拒绝支付工程款的主张不予支持。关于李官夫要求杨福礼和被告杨汶东承担连带支付工程款的主张，因杨福礼和杨汶东并非合同的相对人，要求其承担连带责任无事实和法律依据，对该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：
一、被告昆明鹏豪建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告李官夫支付工程款28万元；
二、驳回原告李官夫的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,877.00元，由原告李官夫承担1,719.00元，被告昆明鹏豪建筑工程有限公司承担5,158.00元。本院二审期间，上诉人鹏豪公司围绕上诉请求提交以下证据：1.本案一审庭审记录，欲证实李官夫系受王某某雇佣对本案涉案项目履行管理职责的人，并非项目的实际施工人，其主体不适格；2.《畹町经济开发区弄弄水库除险加固工程施工承包合同协议书》、《弄弄水库除险加固工程安全生产合同》、杨汶东收取鹏豪公司工程款凭证11张、本案一审庭审记录，欲证实杨汶东与鹏豪公司之间无劳动用工关系，其借用鹏豪公司名义和资质对涉案项目实施投标，签订中标合同并组织施工，后经鹏豪公司转拨收取了工程款，因此其与鹏豪公司系挂靠关系，鹏豪公司是被挂靠单位，杨汶东是挂靠人；杨福礼并非受鹏豪公司任命和指示工作，系杨汶东雇佣履行项目管理职责的人员，与鹏豪公司无劳动用工关系。被上诉人杨福礼围绕上诉请求向本院提交了（2017）云3102民初566号民事判决书，欲证实其与鹏豪公司之间系雇佣关系。二审中，被上诉人李官夫未向本院提交新证据。经质证，被上诉人李官夫对上诉人鹏豪公司提交的证据1不予认可，证据2其不清楚鹏豪公司与杨汶东的关系；对被上诉人杨福礼提交的证据予以认可。被上诉人杨福礼对上诉人鹏豪公司提交的证据1不予认可，其认为合同系其与李官夫签订，李官夫是项目实际施工人；证据2的真实性、合法性、关联性予以认可，其不清楚杨汶东与鹏豪公司关系，其非受鹏豪公司任命和指示工作，其系杨汶东雇佣人员，其与鹏豪公司无劳动用工关系的证明内容不予认可。二审中，被上诉人杨汶东经本院依法传唤，未出庭参加调查，放弃举证、质证。
本院认为，上诉人鹏豪公司提交的证据1系被上诉人李官夫一审中陈述，三性本院予以确认，但该证据不能充分证实李官夫非涉案项目的实际施工人，对其证明内容本院不予采信；证据2三性杨福礼无异议，本院予以确认，但该证据不能必然证实鹏豪公司主张，且证明效力不及于杨福礼提交的（2017）云3102民初566号民事判决书，对该证据本院不予采信。对被上诉人杨福礼提交的证据系生效裁判文书，本院予以采信。二审中，上诉人鹏豪公司对一审法院认定事实中鹏豪公司通过招投标中标与原畹町经济开发区水库除险加固建设管理所签订合同，杨福礼为该项目工程管理人员及杨福礼与李官夫计算工程量和浸润线观测孔包干价提出异议；被上诉人李官夫、杨福礼对一审法院认定事实无异议。根据各方当事人一、二审举证质证，本院对各方当事人争议的事实认定如下：2012年12月4日鹏豪公司、德宏州宏润水利工程监理咨询有限公司、德宏州水利电力勘察设计院、畹町经济开发区水库除险加固建设管理所签署《竣工结算书》，其中工程结算报表第一部分建筑工程第17项浸润线观测孔3个，计3949.20元；第20项钻孔进尺坝土1653.29m;第21项钻孔进尺基岩1363.85m；第22项1255.02m;第23项灌浆进尺基岩1441.95m;第二部分输水涵洞工程第4项钻孔进尺坝土588.40m;第5项固结灌浆534.40m。水库大坝工程施工中大坝总进尺等于灌浆进尺加非灌浆段进尺。根据各方当事人的诉、辩主张，本院归纳本案争议的焦点为：1.被上诉人李官夫是否是涉案工程的实际施工人？2.被上诉人李官夫工程量如何进行确认？3.被上诉人李官夫的工程款应由谁承担支付责任？
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。杨福礼以畹町弄弄水库除险加固工程项目部名义与被上诉人李官夫签订的《劳务承包施工合同条款》因被上诉人李官夫不具备施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同无效。各方当事人对被上诉人李官夫已收到工程款334,060.00元的事实无异议，本院予以确认。关于被上诉人李官夫是否是涉案工程的实际施工人的问题。上诉人鹏豪公司认为被上诉人李官夫并非本案涉案工程实际施工人，被上诉人李官夫、杨福礼不予认可。
本院认为，被上诉人杨福礼提交的生效裁判文书能证实其系上诉人鹏豪公司畹町弄弄水库除险加固工程项目部管理人员，其以项目部名义与被上诉人李官夫签订了《劳务承包施工合同条款》后，李官夫作为合同相对人组织人员实际履行了该合同约定义务，李官夫系本案涉案工程的实际施工人。上诉人鹏豪公司认为被上诉人并非涉案工程实际施工人的主张不能成立，本院不予支持。关于施工被上诉人李官夫工程量应如何确认的问题。
本院认为，《劳务承包施工合同条款》虽然无效，但各方当事人对该合同约定灌浆工程、现场取样实验、现场记录、配合甲方完成资料的人工、机械、辅材等劳务工作的综合单价为155.00元/m并无异议，本院予以确认。鹏豪公司、德宏州宏润水利工程监理咨询有限公司、德宏州水利电力勘察设计院、畹町经济开发区水库除险加固建设管理所签署《竣工结算书》中被上诉人李官夫完成的工程量为：浸润线观测孔3个，计3949.20元；钻孔进尺坝土、钻孔进尺基岩合计3605.54m；灌浆进尺坝土、灌浆进尺基岩、固结灌浆3231.37m。本案中各方当事人虽未约定按钻孔进尺还是按灌浆进尺计算工程量，但钻孔进尺及灌浆进尺均是实际施工量，被上诉人李官夫按合同约定完成了钻孔进尺、灌浆进尺工程量，因此，被上诉人李官夫完成的工程量应以钻孔进尺3605.54m计算。对于被上诉人李官夫主张的10%检查孔，即300.17m工程量的问题，因合同中并未约定检查孔单列计算，也没有相关工程量增加签证证实，本院不予支持。对于被上诉人李官夫认为浸润线观测孔包干价为10,000.00元的主张，因未向本院提交充分证据证实，本院依据《竣工结算书》的单价予以确认为浸润线观测孔3个，计3949.20元。关于被上诉人李官夫的工程款应由谁承担支付责任的问题。上诉人鹏豪公司认为杨汶东与其系挂靠关系，即使被上诉人李官夫系实际施工人，也应由杨汶东承担支付工程款的责任。被上诉人李官夫、杨福礼不予认可。
本院认为，上诉人鹏豪公司提交的《畹町经济开发区弄弄水库除险加固工程施工承包合同协议书》能证实杨汶东作为鹏豪公司代理人与畹町经济开发区水库除险加固建设管理所该协议。鹏豪公司虽认为其与杨汶东系挂靠关系，但并未向本院提交充分证据予以证实其主张，因此，对其认为应由杨汶东承担支付工程款责任的主张，本院不予支持。本案涉案工程于2012年7月21日完工，于2012年12月4日各方签署《竣工结算书》，被上诉人李官夫已履行合同约定义务，完成灌浆工程，上诉人鹏豪公司应当履行支付工程款的义务。上诉人鹏豪公司应支付给被上诉人李官夫的工程款为：228,747.90元[(3,605.54m×155元/m＋3,949.20元)－334,060.00元]。综上所述，上诉人鹏豪公司的上诉请求本院予以部分支持；一审判决认定工程量不当，本院予以纠正。依照《中人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，
判决如下：
一、维持瑞丽市人民法院（2018）云3102民初139号民事判决第二项；
二、撤销瑞丽市人民法院（2018）云3102民初139号民事判决第一项；
三、由上诉人昆明鹏豪建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李官夫工程款人民币228,747.90元。一审案件受理费人民币6,877.00元，由上诉人昆明鹏豪建筑工程有限公司负担5,619.00元，由被上诉人李官夫负担1,258.00元；二审案件受理费人民币6,877.00元，由上诉人昆明鹏豪建筑工程有限公司负担5,619.00元，由被上诉人李官夫负担1,258.00元。本判决为终审判决。
审判长 高 立
审判员 包 洋
审判员 王 军
二〇一九年六月一日
书记员 格任相伴 微信公众号“”