安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3413号
上诉人（原审原告）：陈峰琴，女，1971年7月28日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：许业圣，安徽皖和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴翠霞，安徽皖和律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：安徽枫丹物业管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市高新区杨振宁大道与海关路交汇口处，统一社会信用代码91340100740884198C。
法定代表人：胡霄，总经理。
委托诉讼代理人：冯春，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。
上诉人陈峰琴因与被上诉人安徽枫丹物业管理有限责任公司（以下简称枫丹物业公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈峰琴上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉请第三项、第四项、第五项，其中第四项经济补偿金计算年限明确为2003年11月-2018年8月10日。事实与理由:一审以陈峰琴未提供工作证、服务证等证明身份的证件为由，否认陈峰琴2003年11月入职，而认定其入职时间为2009年9月1日错误。工作证等证件，只是为了证明双方存在劳动关系，劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担。本案中，枫丹物业公司未提供员工入职登记表等证明，应承担举证不能责任，故应认定陈峰琴入职时间为2003年11月；且陈峰琴的平均应发工资为3097元/月，扣除社保后为2773元/月。个人社保费用属于个人工资，公司只是代扣代缴，统计平均工资时不应扣除，故一审认定陈峰琴的平均工资为2773元/月错误，应为3097元/月。枫丹物业公司辩称，陈峰琴的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。仲裁裁决第一项经济补偿金为非终局裁决，其他为终局裁决，终局裁决一经作出即具有法律效力，陈峰琴没有权利再向法院提起诉讼，一审法院对此认定有误，但对结果没有影响，故请求维持原判。陈峰琴向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系已解除；2.枫丹物业公司支付提前解除合同的工资3200元，支付2018年4月1日至8月10日的双倍工资差额部分13977元；3.枫丹物业公司支付节假日加班费163310元、年休假工资5885元；4.枫丹物业公司支付经济赔偿金96000元；5.枫丹物业公司依法为陈峰琴补缴2003年11月至2009年8月的社会保险。一审法院认定事实：2009年9月1日，陈峰琴入职枫丹物业公司，枫丹物业公司自该月起为陈峰琴缴纳社会保险费。双方于2017年11月1日签订的《劳动合同书》约定，合同期自2017年11月1日起至2018年10月31日止，陈峰琴从事保洁员工作，工作地点在湖公馆小区等。2018年8月初，枫丹物业公司调整经营方式，将保洁作业外包，要求陈峰琴与外包公司签订劳动合同，陈峰琴不同意，要求枫丹物业公司支付赔偿金，双方未能达成一致意见。自2018年8月10日起，陈峰琴未再上班。2018年8月19日，枫丹物业公司法定代表人胡霄向陈峰琴发送短信，要求陈峰琴于8月21日前回公司上班，但陈峰琴以“叫我们去和别的公司签合同，所以我们不愿意”为由拒绝上班。后陈峰琴向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方劳动关系已解除；2.枫丹物业公司支付提前解除合同的工资3200元，支付2018年4月1日至8月10日的双倍工资差额部分13977元；3.枫丹物业公司支付节假日加班费163310元、年休假工资5885元；4.枫丹物业公司支付经济赔偿金96000元；5.枫丹物业公司依法为陈峰琴补缴2003年11月至2009年8月的社会保险。2018年10月14日，该仲裁委作出（2018）合高新劳人仲案字第428号仲裁裁决：1.陈峰琴与枫丹物业公司的劳动关系于2018年8月10日解除，枫丹物业公司于裁决书生效后十日内向陈峰琴支付经济补偿24957元；2.枫丹物业公司于裁决书生效后十日内支付陈峰琴未休带薪年休假工资2295元；3.驳回陈峰琴的其他仲裁请求。陈峰琴不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至该院，要求判如所请。另查明：枫丹物业公司提供的工资表显示，陈峰琴的每月工资均包含加班费，陈峰琴在领款人处均签名。陈峰琴自2017年8月至2018年7月的月平均工资为2773元。一审法院认为，陈峰琴于2009年9月1日入职枫丹物业公司，双方自该日起建立劳动关系。陈峰琴主张于2003年11月进入枫丹物业公司工作，仅依据其与公司法定代表人的通话录音，未能提供枫丹物业公司向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，该院不予认定，其主张补缴2003年11月至2009年8月的社会保险，缺乏事实依据，该院不予支持。劳动合同履行期间，枫丹物业公司因经营方式调整，与陈峰琴协商变更劳动合同，遭到陈峰琴拒绝，自2018年8月10日起，陈峰琴未再上班。此后，枫丹物业公司要求陈峰琴回公司上班，但陈峰琴未能返岗，故该院确认双方劳动合同已由陈峰琴于2018年8月10日单方解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，枫丹物业公司应向陈峰琴支付经济补偿。陈峰琴在枫丹物业公司工作8年零11个月，按照每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的按一年计算的标准，枫丹物业公司应支付陈峰琴经济补偿24957元（2773元/月×9个月）。陈峰琴主张枫丹物业公司支付提前解除合同的工资3200元、经济赔偿金96000元，缺乏事实依据，该院不予支持。陈峰琴主张枫丹物业公司支付2018年4月1日至8月10日的双倍工资差额部分13977元，因枫丹物业公司已举证证明双方订立了书面劳动合同，且约定合同期为2017年11月1日至2018年10月31日，故陈峰琴的该主张缺乏事实依据，该院不予支持。陈峰琴主张枫丹物业公司支付节假日加班费163310元，但从枫丹物业公司提供的工资表可以看出，陈峰琴的月度工资已包含了加班工资。因陈峰琴未能举证证明其对工资发放情况提出过异议，现其主张加班费，缺乏事实依据，该院不予支持。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存2年以上备查。根据上述规定，枫丹物业公司应当对两年内安排陈峰琴休年休假或未安排年休假但已发放年休假工资予以举证。因枫丹物业公司未能提供证据，依法应支付陈峰琴未休年休假工资2550元（2773元/月÷21.75天×10天×200%）。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。第四十八条规定：劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。根据上述规定，陈峰琴对一裁终局的仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。故枫丹物业公司辩称陈峰琴就终局裁决的起诉应当被驳回，该院不予采信。综上所述，陈峰琴的诉讼请求部分成立，该院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、四十七条第一项、第四十八条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：
一、确认陈峰琴与安徽枫丹物业管理有限责任公司之间的劳动合同于2018年8月10日解除；
二、安徽枫丹物业管理有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付陈峰琴经济补偿24957元；
三、安徽枫丹物业管理有限责任公司应于判决生效之日起十日内支付陈峰琴未休年休假工资2550元；
四、驳回陈峰琴的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈峰琴负担4元，安徽枫丹物业管理有限责任公司负担1元。二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。
本院认为，关于陈峰琴的入职时间。陈峰琴主张其2003年11月入职，并提供其与枫丹物业公司法定代表人的通话录音一份证明，枫丹物业公司对此不予认可，陈峰琴亦未提供其他证据予以佐证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定,存有疑点的视听资料证据不能单独作为认定案件事实的依据，一审未采信陈峰琴主张的入职时间并无不当，本院予以维持。陈峰琴要求枫丹物业公司为其补缴2003年11月至2009年8月的社会保险，并将该期间计入支付经济补偿金的计算年限的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于陈峰琴的月平均工资。依据《安徽省工资支付规定》第四十三条规定，工资不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用等，故陈峰琴主张将社会保险费计入月平均工资计算基数，缺乏法律依据，本院不予支持。另，枫丹物业公司未提供证据证明其已安排陈峰琴享有年休假待遇或已支付年休假工资，依据《安徽省工资支付规定》第十一条第一款规定，枫丹物业公司应支付陈峰琴两年的未休年休假工资2550元。至于陈峰琴主张的节假日加班费163310元，枫丹物业公司已经提供工资表证明其发放了加班工资，庭审中，陈峰琴亦认可收到工资表中的全部款项，现陈峰琴对此不予认可，但未提供证据证明其对工资发放情况提出过异议，故对于陈峰琴主张的加班工资，本院亦不予支持。综上，陈峰琴的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈峰琴负担。本判决为终审判决。
审判长 陆 建 群
审判员 方玮韡
审判员余海兰
二〇一九年六月一日
书记员 陈 晓 妹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。龙廷辉 关注微信公众号“”