江苏省泗阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1323民初7405号
原告：江苏恒洪工程建设有限公司，住所地泗阳县众兴镇北京东路北侧。
法定代表人：罗前进，董事长。
委托诉讼代理人：石光辉，江苏中领律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐业兵，江苏中领律师事务所实习律师。
被告：江苏信成交通工程有限公司，住所地泰兴市车站路**。
法定代表人：陈炳章，董事长。
委托诉讼代理人：左伟保，江苏华昕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张智峰，江苏瀛元律师事务所律师。 原告江苏恒洪工程建设有限公司（以下简称江苏恒洪公司）与被告江苏信成交通工程有限公司（以下简称江苏信成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案受理，依法适用简易程序由
审判员叶二波独任审判，分别于2018年9月25日和2018年11月1日在本院王集法庭公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2019年1月25日在本院王集法庭公开开庭审理。
原告江苏恒洪公司的委托诉讼代理人石光辉、徐业兵与被告江苏信成公司的委托诉讼代理人左伟保、张智峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏恒洪公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告向原告支付工程款及利息共计200万元（利息按照月利率2%计算，自2016年9月27日起至付清之日止）；3、被告承担本案的诉讼费和保全费。事实与理由：2013年7月2日，泗阳县人民政府与苏州美林集团有限公司签订含涉案工程在内的《泗阳县交通工程投资建设合作协议》。被告江苏信成交通工程有限公司作为上述工程总承建方承建。被告将涉案工程泗阳县庄卢公路淮沭新河西偏泓大桥工程分包给原告施工，原告按期完工并通过竣工验收。2015年6月15日，泗阳县审计局确认涉案工程审定价16157129.79元。按照原、被告双方的分包合同第八条约定，被告按期支付工程款，但除了按照合同的30%部分按期付款外，其余均没有按期支付工程款。按照合同第十条，被告应该按照日千分之三利率支付违约金，原告按照月利率2%支付逾期工程款利息，截止2018年8月31日利息为1418769.20元。 被告江苏信成公司辩称，涉案工程的审定价为16157129.79元，被告已经直接向原告支付工程款13813000元，垫付税金551032.40元。根据双方签订的《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》第一条第4款以及第八条第2款的约定，每次支付给原告的金额应该扣除6%的管理费和2%的税金，即应付工程款总额为14864559.40元。原告在施工过程中，被告为其垫付了1000元清障费，原告在施工中存在违规行为，产生罚款2000元，上述款项应该予以扣除，被告最终未付工程款为497527元。原告于2017年1月25日向被告出具承诺书一份，确认2017年2月底前提供全部分包发票，到期未提交，被告可以暂缓支付工程款。截止目前，已付款部分，原告尚欠发票886032.40元，未付款部分的发票也未提供。根据原告的承诺书，目前剩余工程款不具备支付条件，被告未按合同约定支付工程款也是基于该承诺行使的抗辩权，被告不构成违约，对于利息不承担支付义务。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室和被告江苏信成交通工程有限公司于2013年8月17日签订《泗阳县庄胡公路、330省道卢集至众兴段等工程施工合同》一份，该合同4.3条约定：本项目不允许分包。涉案的庄胡公路西偏泓大桥工程包含在上述合同范围内。 2013年7月15日，原告和被告签订《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》，合同约定：工程名称：庄胡公路淮沭新河西偏泓大桥工程。分包方式：包工包料。工程造价：工程合同暂定价为1750万元，实际造价按审计数确定。总包方收取工程结算价6%的管理费。工程建设费、税金、规费等一切费用由分包方承担（不包含在6%的管理费中）。工程工期：服从总包方与业主方得总合同要求，全部项目最迟完工在2013年12月底。工程价款及支付：1、经过监理、业主方确认完成的工程量超过50%时，总包方支付总价的30%，工程全部验收合格并提供完整的竣工资料后总包方支付到总价的60%；余款分两年付清：在工程结束验收合格后满一年、审计完成后支付到审计价的80%，在工程结束验收合格后满两年付清全部款项。2、每次付款时总包方扣除相应的管理费、税金和规费后款项以电汇或汇票的形式支付给分包方；3、每次付款时分包方提供以总包方为抬头的对应金额的成本发票。第十条违约责任：4.工程没有按照合同约定工期完成的，每延期一天，分包方向总包方支付违约金5000元；9.双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，所拖欠款项违约方按日千分之三的利率向守约方支付违约金。 被告于2015年2月10日提交了《公路工程交工验收报告》，该报告载明开工日期2013年7月20日，完工日期2014年7月20日，工程质量为合格等级，泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室于2015年2月13日在该交工验收报告上盖章确认。 2016年9月27日，泗阳县审计局作出泗审固结【2016】45号结算审计报告，该审计报告确认西偏泓大桥工程总造价16157129.79元。 被告向原告支付工程款情况如下：被告于2013年12月30日向原告付款100万元，于2014年1月30日向原告付款240万元，于2014年3月13日向原告付款70万元，于2014年4月10日向原告付款50万元，于2014年6月24日向原告付款5万元，于2014年9月5日向原告付款45万元，于2014年9月26日向原告付款6万元，于2015年2月17日向原告付款250万元，于2015年3月27日向原告付款50万元，于2015年4月2日向原告付款20万元，于2015年5月19日向原告付款10万元，于2015年8月15日向原告付款20万元，于2015年9月7日向原告付款20万元，于2015年9月25日向原告付款10万元，于2016年2月6日向原告付款120万元，于2016年9月14日向原告付款20万元，于2017年1月26日向原告付款160万元，于2017年9月29日向原告付款85万元，于2018年2月14日向原告付款100万元，以上共计1381万元。 被告为原告代开发票并交纳税金具体情况如下：被告于2014年5月27日代开270万工程款发票、代缴税金16.8210万元，于2014年8月22日代开49万元工程款发票、代缴税金2.0237万元，于2014年11月26日代开135.8万元工程款发票、代缴税金5.60854万元，于2015年5月30日代开500万元工程款发票、代缴税金30.65万元，被告为原告代缴税金共计55.10324万元。 原告于2017年2月18日自行开具333万元工程款发票给被告，于2017年9月29日自行开具60万发票给被告。 2017年1月25日，原告向被告出具承诺书一份，承诺书载明：本公司（江苏恒洪工程建设有限公司）承诺所承接的泗阳县庄卢公路淮沭新河西偏泓大桥工程所欠分包发票，不以任何理由于2017年2月底之前全部补齐。到期如发票未提交，贵公司可以暂缓我公司工程款支付。 原、被告双方因工程款协商未果，原告遂诉至本院。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，泗阳县重点交通工程建设指挥部办公室和被告江苏信成交通工程有限公司于2013年8月17日签订《泗阳县庄胡公路、330省道卢集至众兴段等工程施工合同》明确约定所涉工程不得分包，且所涉工程属于主体工程，故原、被告签订的《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》属于无效合同。双方确认涉案工程于2015年2月13日经过竣工验收并已经实际投入使用，故原告有权参照合同约定要求被告支付工程款。 被告是否应该向原告支付工程款问题。
本院认为，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务。本案中，原告向被告出具了《承诺书》，该《承诺书》并未明确约定原告向被告补齐所涉工程的全部工程款发票，且被告也未向原告支付全部工程款。该《承诺书》出具的时间是2017年1月25日，按照双方约定的付款进度，最后一期工程款付款时间是2017年2月13日，故原告该承诺针对的是2017年1月25日前所拖欠的工程款发票，而不是针对全部工程款发票的承诺。截止2017年1月25日，被告向原告支付工程款1091.10324万元，原告向被告出具发票954.80万元，原告又于2017年2月18日向被告出具333万元工程款发票，故本院认定原告已经履行了《承诺书》约定开具发票的义务。原、被告双方签订的《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》也未明确约定支付工程款、开具发票先后履行顺序，故原告有权向被告主张工程款。 关于管理费问题。
本院认为，转包、违法分包、挂靠等均是法律禁止的行为，因此对转包、违法分包、挂靠等合同中约定的管理费不应予以支持，但是对于已经收取的管理费，属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。本案中，江苏信成公司宿迁分公司于2014年6月4日下发《关于成立宿迁分公司安全领导小组的通知》，原告法定代表人肖某1是组员。2014年7月5日，江苏信成公司宿迁分公司向原告下发告知书，告知书载明：我公司在2014年7月4日检查中发现西侧桥头接线护坡施工现场（应）设置安全筒、警示牌、施工人穿反光背心，对此，我公司特告知如下：望抓紧落实，防止安全事故的发生。原告法定代表人侄儿肖某2在该告知书上签名，肖某2也是涉案工程的管理人员。由此可以看出，被告已经实际参与该工程的管理。原、被告双方在《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》明确约定付款时扣除管理费6%，涉案工程款总额1615.7129万元，被告已经向原告实际支付工程款1436.0324万元（1381万元+55.10324万元），原告已经出具发票金额为1347.80万元，双方约定的最后一期付款时间是2017年2月13日。从双方在《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》的约定、工程款支付正常交易习惯及被告支付工程款的具体时间及金额来看，被告江苏信成公司向原告江苏恒洪公司支付1436.0324万元时已经实际扣除6%管理费，原告无权要求被告江苏信成公司支付已经被扣除的款项。经本院计算，被告江苏信成公司已经向原告支付工程款及扣除管理费数额共计1527.694042553万元。对于被告江苏信成公司未支付的88.0188574469万元（1615.7129万元-1527.6940425531万元）工程款，被告江苏信成公司未举证证明其已经实际扣除88.01885745万元工程款的管理费，故该部分工程款不应该扣除6%的管理费。 关于税金问题。原、被告双方在《江苏泗阳淮沭新河西偏泓大桥工程分包合同》对税金的具体种类及标准未作明确约定。被告代理人在庭审中陈述：被告代原告去税务局开发票时，需要缴纳税金。由此可见，只有在被告代原告代开发票时缴纳税金时才能冲抵工程款，而被告代开发票的支付的55.10324万元，已经作为被告支付的工程款从应付工程款中扣除后。现被告主张扣除工程款总额的2%作为税金，该主张法律依据，本院不予支持。 被告应该向原告支付工程款数额问题。经本院计算，被告江苏信成公司已经向原告支付工程款及扣除管理费数额共计1527.7694042553万元，故被告还应该向原告支付工程款88.0188574469万元（1615.7129万元-1527.76940425531万元）。被告主张为原告垫付1000元清障费及被告对原告罚款2000元应该从工程款中扣除，该主张无法律依据，本院不予支持。 关于工程款利息支付问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因原、被告双方签订的合同为无效合同，原告无权按照双方约定的日3‰主张违约金，本院参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。因双方明确约定了付款进度，故被告应该按照付款进度向原告支付工程款。因被告未按照付款进度向原告支付工程款，故被告应该向原告支付利息。被告应该于审计完成即2016年9月27日付款至审计价的80%，即1292.2703万元（1615.7129万元×80%），扣除6%管理费后，被告应该向原告支付1214.734082万元（1292.2703万元-1292.2703万元×6%），被告实际支付1091.10324万元，被告于2017年1月26日付齐1214.734082万元；被告应该于审计完成且交工验收满两年即2017年2月13日付款至100%，即1615.7129万元，截止2017年2月13日，被告向原告支付工程款1251.10324万元。 根据双方约定的付款进度及被告向原告付款情况，经本院计算，被告应该向原告支付利息的情况如下：1、被告应该于审计完成即2016年9月27日向原告支付1214.734082万元，被告实际支付1091.10324万元，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以123.630842万元（1214.734082万元-1091.10324万元）为基数，自2016年9月28日起计算至2017年1月24日止；2、原告于2017年1月25日向被告出具《承诺书》，该承诺表明在原告未补齐工程款发票，被告有权暂缓支付工程款。截止2017年1月25日，被告已经向原告支付工程款1091.10324万元，但原告已经向被告开具发票的金额为954.8万元，原告于2017年2月18日又开具333万元工程款发票，可以认定原告于2017年2月18日补齐2017年1月25日前所有发票，故被告应该自2017年2月19日起向原告支付利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以273.018857447万元(1436.10324万元+88.018857447万元-1251.10324万元)为基数，自2017年2月19日起计算至2017年9月28日；以188.018857447万元（273.018857447万元-85万元），自2017年9月29日起计算至2018年2月13日止；以88.0188574469万元（188.0188574469万元-100万元），自2018年2月14日起计算至实际给付之日止。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下： 一、被告江苏信成交通工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏恒洪工程建设有限公司支付工程款88.018857万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，以123.630842万元为基数，自2016年9月28日起计算至2017年1月24日止；以273.018857447万元为基数，自2017年2月19日起计算至2017年9月28日；以188.018857447万元，自2017年9月29日起计算至2018年2月13日止；以88.0188574469万元，自2018年2月14日起计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告江苏恒洪工程建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费22800元、保全费5000元，由原告江苏恒洪工程建设有限公司负担10000元，被告江苏信成交通工程有限公司负担17800元。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 叶二波
代理
审判员 冯 娥
人民陪审员 李 林
二〇一九年五月三十一日
书 记 员 马 腾 来源：百度“”