广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终471号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）王明华，男，1986年12月5日出生,汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区昭平县*************。因本案于2018年7月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人陈仕敏，广东通利达律师事务所律师，佛山市法律援助处指派。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人王明华犯诈骗罪一案，于2019年1月14日作出（2018）粤0605刑初102号刑事判决。原审被告人王明华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月开始，被告人王明华以微信软件为作案工具，假冒女性与多名男性被害人聊天，后以各种缺钱的理由，向被害人索要钱财，并在被害人警觉时将其拉入黑名单，共骗得人民币32764元，具体如下：1.被害人杨某于2017年12月至2018年5月被骗3000元；2.被害人黎某于2018年1月至2月间被骗3520元；3.被害人蒙某于2018年2月至3月间被骗5500元；4.被害人高某于2018年3月至4月间被骗1700元；5.被害人黄某于2018年4月间被骗650元。6.被害人田某于2018年4月至6月间被骗2700元；7.被害人蒙某于2018年4月至6月间被骗940元；8.被害人苏某于2018年5月29日被骗300元；9.被害人韦某于2018年5月至6月间被骗4734元；10.被害人黄某于2018年5月至7月间被骗1900元；11.被害人李某于2018年6月间被骗400元；12.被害人刘某于2018年6月间被骗800元；13.被害人陈某于2018年6月至7月间被骗5300元；14.被害人贾某于2018年7月9日被骗500元；15.被害人杨某于2018年7月间被骗820元。破案后，民警从被告人王明华身上起获作案工具建设银行卡二张、中国邮政银行卡一张、中国农业银行卡一张、vivo手机一部及王明华自用的华为手机一部。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭举证、质证的相关证据予以证实。原审法院认为，被告人王明华以非法占有为目的，利用电信网络技术虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王明华归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人王明华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
二、从被告人王明华身上起获作案工具建设银行卡二张、中国邮政银行卡一张、中国农业银行卡一张，予以没收并销毁；起获的vivo手机一部，予以没收，上缴国库；起获的华为手机一部，发还王明华。
三、责令被告人王明华退赔被害人杨某人民币3000元、被害人黎某人民币3520元、被害人蒙某人民币5500元、被害人高某人民币1700元、被害人黄某人民币650元、被害人田某人民币2700元、被害人蒙某人民币940元、被害人苏某人民币300元、被害人韦某人民币4734元、被害人黄某人民币1900元、被害人李某人民币400元、被害人刘某人民币800元、被害人陈某人民币5300元、被害人贾某人民币500元、被害人杨某人民币820元。宣判后，原审被告人王明华不服，上诉提出本案应以普通诈骗罪定罪处罚，而不应认定为电信诈骗，原审判决量刑过重。上诉人王明华的辩护人提出，王明华犯罪金额与获利金额相对较小，社会危害性较小，系初犯、偶犯，归案后能够如实供述所犯罪行，其家属在二审期间尽力联系各被害人进行退赔，取得了大部分被害人的谅解，请求对其从轻处罚，适用缓刑。上诉人王明华的辩护人向本院提交刑事谅解书原件九份，手机银行转帐记录截屏复印件八份，中国农业银行存款凭证复印件一份，中国工商银行汇款凭证原件一份，中国农业银行个人明细对账原件一份，拟证明王明华在家属的帮助下，向杨某等十名被害人进行退赔，退赔金额合共人民币24577元，并取得前述被害人的谅解。
经审理查明，原审判决认定上诉人王明华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，在二审期间，王明华在家属的帮助下，向被害人杨某退赔人民币3000元，向被害人黎某退赔人民币3520元，向被害人高某退赔人民币1700元，向被害人田某退赔人民币2700元，向被害人韦某退赔人民币4734元，向被害人黄某退赔人民币1900元，向被害人李某退赔人民币900元，向被害人陈某退赔人民币5300元，向被害人贾某退赔人民币500元，向被害人杨某退赔人民币8200元，前述退赔款项合计人民币24577元。王明华取得了杨某、黎某、高某、田儒有、李某、黄某、陈某、贾某、杨某等被害人的书面谅解。对上诉人王明华所提案件定性的相关上诉意见，经查，被害人杨某、黎某、高某、田儒有、李某等人的报案陈述以及上诉人王明华在侦查阶段的供述相互吻合地证实，上诉人王明华利用微信这一网络通讯工具进行诈骗犯罪，严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信，其行为符合电信诈骗的构成要件，依法应当追究相应刑事责任。故上诉人王明华的该上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王明华以非法占有为目的，利用电信网络技术虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。王明华归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。鉴于本案犯罪情节较轻，王明华能够认真悔改、积极退回了大部分违法所得，得到大部分被害人的谅解，对其适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。上诉人王明华的辩护人所提王明华有多个从轻处罚情节，请求对其适用缓刑的意见，理由成立，予以采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分,定罪准确,审判程序合法,但基于二审期间王明华对大部分被害人进行退赔，并取得大部分被害人的谅解，予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项与《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，
判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初102号刑事判决第一项对上诉人王明华的定罪部分及第二项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初102号刑事判决第一项对上诉人王明华的量刑部分及第三项；
三、上诉人王明华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元；(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳。)四、责令上诉人王明华向被害人蒙某退赔人民币5500元、向被害人黄某退赔人民币650元、向被害人退赔蒙某人民币940元、向被害人苏某退赔人民币300元、向被害人刘某退赔人民币800元。本判决为终审判决。邱卫玲长判审彭世宇员判审蔚凌员判审
二〇一九年五月三十日区志滨理助官法欧阳洁潆员记书附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 来源：