河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2002号
上诉人（原审原告）：范锋，男，汉族，1968年7月30日出生，住河南省洛阳市。
委托诉讼代理人：浮相群，河南达兴律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：洛阳乐活电子商务有限公司。住所地：河南省洛阳高新技术产业开发区辛店镇张沟村龙游仙庄。
法定代表人：王鹏。
委托诉讼代理人：李志强，河南义同律师事务所律师。
上诉人范锋因与被上诉人洛阳乐活电子商务有限公司（以下简称乐活公司）缔约过失责任纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范锋及其委托诉讼代理人浮相群，被上诉人乐活公司的委托诉讼代理人李志强，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人范锋上诉请求：1、撤销一审判决，请求二审法院依法公正处理；2、本案一、二审诉讼费由乐活公司承担。事实和理由：
一、原审法院关于本案案由定性错误。双方从未主张过缔约过失责任，一审以此为案由错误。合作协议符合法律规定，应当认定合同成立。
二、《解除合同协议通知书》有效的认定没有事实和法律依据，乐活公司一直未履行其合同义务更没有证据证明该通知书有效，一审对此的认定错误。
三、一审法院对乐祎门诊部的定性错误。《合作协议书》并没有对乐祎门诊部的组织形式做出任何约定，只是约定了要设立乐祎门诊部。至于乐祎门诊部的所有制形式、性质、经营者等问题，应当依据法律规定予以确定。而且乐祎门诊部采用什么组织形式，均不影响《合作协议书》对双方的法律效力。且乐祎门诊部的设立均是按照相关部门对门诊部设立的规定进行的登记。
四、乐活公司对范锋的损失不存在过错属于对相关事实及法律关系的认定错误。双方签订合同后，范锋按照合同约定履行了自己的合同义务，乐活公司至今并未按照合同履行其义务，乐祎门诊部的成立本应有乐活公司出资的部分由范锋进行了垫付，乐活公司的违约行为给范锋造成的损失，该责任应当有乐活公司承担。
五、乐祎儿保服务号的成立是在乐祎门诊部存在的基础上设立，也是《合作协议书》约定的网络推广的约定义务行为，应当在本案中一并处理。
五、变更门诊部产生的一切费用由乐活公司承担。该笔费用虽尚未发生，但在双方均主张解除《合作协议书》的情况下，该笔费用是必然要发生的，范锋有权提出相关权利主张。乐活公司辩称：
一、一审判决认定范锋设立“洛阳市涧西区乐祎门诊部”与乐活公司无事实和法律上的关联性，系范锋个人经营行为，事实清楚，证据确凿。范锋单方面独自出资设立、登记、经营“洛阳市涧西区乐祎门诊部”的行为，系范锋的真实意思表示，与《合作协议书》所拟定设立的“乐祎门诊部”非同一法律关系及法律事实，两者根本不能等同。
二、2018年5月30日乐活公司向范锋送达的《解除协议通知书》合法有效，是乐活公司的真实意思表示，依据《合同法》第96条规定合同自通知到达对方时解除。
三、“洛阳市涧西区乐祎门诊部”系范锋自行单独出资设立的，且经营至2018年7月31日，是范锋的真实意思表示，目前该门诊部仍在开业经营中，范锋独自出资、登记、经营应当独自承担经营风险，自负盈亏根据范锋提交的“资产评估报告”可知，资产评估报告系范锋对其所租赁房屋的装修及购置的设备进行入账为目的而需要对相关实物资产进行评估，系反方对其事实管理和对权利的处分，与乐活公司无关联。一审法院认定事实：2017年9月5日，乐活公司（甲方）与范锋（乙方）就合作建立、经营“乐祎门诊部”事宜签订合伙协议书一份，约定：
一、“乐祎门诊部”出资：甲、乙双方须以人民币的形式共同出资，其中，甲方出资占总金额的30%，乙方出资占总金额的70%；门诊部成立后，双方按以上出资比例享有相关权利并承担相关风险、责任和义务。
二、门诊部的运营与管理：乙方全权负责门诊部的人事聘用、任免、业务开展、财务日常开支等日常运营和管理工作，并给予相应的工资报酬。甲方日常无偿协助门诊部的网络推广、外围公关等工作遇门诊部工作人员工资、发展规划、单笔资金超出壹千元的财务开支等重大事项，双方需以会议纪要和书面形式确认。财务管理：为保证财务的客观独立，双方需共同指定和更换第三方财务公司代理记账管理，甲方有日常财务监管权。
三、甲方现所持有的“乐祎”商标在合法存续期内，无偿提供给门诊部使用，并由甲方出具“商标使用授权书”。
四、双方合作设立门诊部的规模、范围及期限：双方约定，在现××行政区范围内，合作设立门诊部不超出三家(含三家)，出资比例及权利、义务、责任等，按本协议第一条执行，其它业务按本协议约定精神执行，甲、乙双方合作期为10年。
五、合作期间，出现下列情况，双方重新书面约定所有条款：1、需引入第三方外来资本时。2、合作双方，一方提出要约，且得到另一方同意时。
六、以乙方为首的经营团队要合规经营，不能违规违法，由此造成的风险和损失由乙方全部承担，甲方免责。
七、乙方在使用“乐祎”商标过程中，不能有违法行为和有损商标声誉的行为，否则甲方可以收回甲、乙双方合作门诊部的商标使用权。
八、甲方拥有甲、乙双方合作门诊部重大事项的否决权，不受出资比例的限制，包括但不限于下列内容：“重要人事任免、重大财务事项、门诊部的发展规划与投资”。
九、合同未尽事宜，双方另行协商，并签定补充合同。协议签订后，范锋开始着手成立乐祎门诊部，投资租房、店面装修、设备仪器采购等。2018年1月份开始，范锋多次要求乐活公司履行出资义务，乐活公司的法定代表人王鹏承诺出资15万，但一直未实际履行。2018年4月9日，洛阳市涧西区卫生和计划生育委员会为该门诊部颁发经营许可证。2018年4月18日，洛阳市工商行政管理局涧西分局为该门诊部颁发营业执照，名称为“洛阳市涧西区乐祎门诊部”，经营者为范锋，类型为个体工商户、组成形式为个人经营。2018年5月30日，乐活公司向范锋发出解除协议通知书一份，载明：我公司与你于2017年9月5日签订《合作协议书》。合同签订后，由于你方违反《合作协议书》约定，导致《合作协议书》所涉出资、门诊部的运营和管理等诸多事宜根本无法继续履行合作，且工商登记为范锋个人经营的个体工商户。后我公司多次与你沟通、协商未果。依据《合同法》相关法律规定，现书面通知你：我公司即日起解除与你签订的《合作协议书》。特此通知。洛阳市涧西区乐祎门诊部委托河南天元资产评估事务所有限公司对其所租赁房屋的装修改造及外购设备形成的实物资产进行评估，评估结论为：于评估基准日2018年6月30日，洛阳市涧西区乐祎门诊部申报的房屋装修改造及外购设备评估值为67.32万元。另查明，洛阳市涧西区乐祎门诊部成立及经营过程中，由范锋独立经营管理，乐活公司未参与经营管理活动。一审法院认为：双方签订的合作协议书是双方就共同成立乐祎门诊部达成的协议，虽然就出资比例做出了约定，但欠缺关于乐祎门诊部的设立形式、总投资额、出资时间等必要条款，不符合《合同法》要求合同条款相对确定性的要求，不具备成就合同的条件，故该合作协议书仅为双方合作的意向书，需双方进行后续磋商确定具体条款，磋商不成的，合同不成立。乐活公司于2018年5月30日发出的《解除协议通知》实质上是基于对乐祎门诊部的设立形式、出资、运营管理等事宜与范锋产生分歧且未能协商一致而对双方合作意向做出的解除，不违反法律规定，可以产生解除双方合作意向的法律后果，故范锋要求确认该《解除协议通知》无效，不予支持，双方间的《合作协议书》于2018年5月30日解除，范锋要求于本案裁决生效后解除该协议书，不予支持。范锋于2018年4月18日设立的“洛阳市涧西区乐祎门诊部”，类型为个体工商户、组成形式为个人经营、登记经营者为范锋个人，且由范锋独自出资并经营管理，未获得乐活公司的认可，与乐活公司无事实和法律上的关联性，故范锋设立“洛阳市涧西区乐祎门诊部”的行为也不构成双方事实合作关系，为范锋的个人经营行为，由范锋自负盈亏，乐活公司对范锋的损失并不存在过错，故范锋主张乐活公司承担洛阳市涧西区乐祎门诊部的经营亏损145397.6元（按亏损的30%计算）及不实际履行约定的金钱出资义务而给范锋造成的损失48465.9元（按亏损的10%计算），无事实和法律依据，不予支持。关于范锋要求乐活公司注销由其设立并控制的与乐祎门诊部相关联的服务号-“乐祎儿宝”，因与本案不属同一法律关系，不作处理。关于范锋主张乐活公司承担变更门诊部名称产生的一切费用，证据不足且尚未实际发生，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第十四条、第四十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭合议，判决：驳回范锋的诉讼请求。案件受理费4708元、保全费1520元，由范锋负担。二审期间双方均未提交新证据。本院对一审法院认定的基本事实予以确认。
本院认为：范锋与乐活公司签订的合作协议书，该协议仅是双方就建立乐祎门诊部和如何经营所达成的合作意向，欠缺关于乐祎门诊部的设立形式、总投资额、出资时间等必要条款，需要双方进行后续磋商就如何建立、经营达成补充协议以便于履行。合作协议书虽然签订，但是双方均未履行，直到2018年4月18日范锋以个人名义申请注册洛阳市涧西区乐祎门诊部，使得乐活公司所涉建立乐祎门诊部及经营无法实际履行，导致合作协议书所涉及的合作目的无法实现，乐活公司于2018年5月30日向范锋送达了解除协议通知书，故而引发本案纠纷。关于范锋提出乐活公司应当承担洛阳市涧西区乐祎门诊部的经营亏损以及不履行出资义务而给范锋造成的损失问题，根据原审查明的事实，范锋于2018年4月18日设立的“洛阳市涧西区乐祎门诊部”，类型为个体工商户、且由范锋独自出资并经营管理，并未获得乐活公司的认可，与乐活公司无事实和法律上的关联性，因此，范锋设立“洛阳市涧西区乐祎门诊部”的行为也不构成双方事实合作关系，为范锋的个人经营行为，由范锋自负盈亏，乐活公司对范锋的损失并不存在过错，据此，范锋主张乐活公司承担洛阳市涧西区乐祎门诊部的经营亏损及不实际履行约定的金钱出资义务而给范锋造成的损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于范锋主张乐活公司承担变更门诊部名称产生的一切费用，依据不足，本院不予支持。综上所述，范锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4708元，由范锋负担。本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一九年五月三十一日
书记员 雷心怡 百度搜索“”