河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0311民初21号
原告：洛阳天路混凝土有限公司，住所地：洛阳市洛龙区伊滨区李村镇东柿园村。
法定代表人：戴明。
委托代理人：王国卫，男，汉族，1976年3月8日生，住河南省洛阳市洛龙区，系公司法律顾问，特别授权。
被告：河南鸿盛建筑工程有限公司，住所地：林州市合涧昌平路8号。
法定代表人：辛振青。
委托代理人：马志敏，河南允衡律师事务所律师，特别授权。
原告洛阳天路混凝土有限公司（天路公司）诉被告河南鸿盛建筑工程有限公司（鸿盛公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法于2019年4月22日公开开庭进行审理，原告委托代理人王国卫到庭参加诉讼，被告委托代理人马志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：
一、判令三被告连带支付原告商品砼款及泵送费456350.8元并支付2015年3月16日起至款项付清日止的违约金（按欠款额日3‰计付，暂计算至2019年1月16日为违约金为419842.73元）；
二、由被告赔偿原告损失4073元；
三、由被告承担本案诉讼费、保全费、保函费等。事实与理由：2014年5月份，原告与被告签订《商品砼供需合同》，约定由原告为被告承建的洛阳市安山精舍（万安山商务中心）工程供应商品砼，被告方委托代理人孔祥蛟、孔祥吉作为代表及对账人签字。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应商品砼，但被告却违反约定，不按照合同约定支付原告商品砼款项。现为维护原告合法权益，特依据我国《民事诉讼法》及《合同法》的相关规定诉至贵院，请求依法维护原告合法权益。
被告辩称：
一、答辩人与原告之间不存在买卖合同关系，答辩人不应当向原告支付任何款项，法院应驳回原告的诉讼请求。（一）原告与答辩人未签订任何合同，原告也从未向答辩人供应商品砼。（二）原告的《商品砼供需合同》落款处的需方处加盖的是“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章而不是答辩人的印章，答辩人从未成立“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”，从未制作、使用“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章，从未对任何人制作、使用该印章进行授权或者追认，“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章与答辩人无关，对答辩人不发生效力；“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章上没有显示工程项目的名称；河南省鸿盛建筑工程有限公司及其工程项目部与答辩人是不同的法律主体，原告与河南省鸿盛建筑工程有限公司及其工程项目部之间的纠纷与答辩人无关。原告的《商品砼供需合同》落款处显示需方的地址为伊川县吕店镇万安山，但是答辩人的住所为林州市合涧昌平路8号。原告的《商品砼供需合同》落款处显示需方的“
法定代表人：孔祥蛟”、“
委托代理人：孔祥吉”，但是答辩人的法定代表人为辛振青而非孔祥蛟，孔祥蛟、孔祥吉以及原告的证据上显示的其他人既不是答辩人的工作人员又不是答辩人的委托代理人，答辩人对这些人的行为也未追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，这些人的行为对答辩人不发生效力。另外，原告也无证据可以证明孔祥蛟、孔祥吉以及原告的证据上显示的其他人真实存在以及原告的证据上的签字确系这些人本人签字。原告的《商品砼供需合同》落款处显示的需方的联系电话不是答辩人的电话。因此，《商品砼供需合同》与答辩人无关，对答辩人不发生效力，答辩人不应当承担任何责任。（三）原告的《洛阳天路混凝土有限公司销售混凝土对账单》显示：用砼单位名称为“洛阳万安山安山精舍商务中心”而不是答辩人，需方为“河南鸿盛建筑集团有限公司”而不是答辩人，原告与洛阳万安山安山精舍商务中心、河南鸿盛建筑集团有限公司之间的纠纷与答辩人无关，答辩人不应当承担任何责任；同时，该证据上显示的需方“河南鸿盛建筑集团有限公司”与原告的《商品砼供需合同》上显示的需方“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”相互矛盾，这也可以证明原告的这两个证据不具有真实性。该证据系原告单方制作且存在多处涂改的情况，因此该证据及其上面的签字均不具有真实性；该证据上的许明、孔祥吉等既不是答辩人的工作人员又不是答辩人的委托代理人，答辩人对这些人的行为也未追认，这些人的行为对答辩人不发生效力；该证据上所签的孔祥吉与原告的《商品砼供需合同》上所签的孔祥吉不是同一人所写，这也可以证明原告的这两个证据不具有真实性。（四）2016年4月12日，原告以答辩人为被告，就与本案基本相同的诉讼请求、事实与理由向贵院起诉（案号：（2016）豫0311民初1677号）。在（2016）豫0311民初1677号案庭审中，原告在回答法庭询问的关于《商品砼供需合同》上需方处加盖的“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章等问题时承认：孔祥蛟挂靠河南省鸿盛建筑工程有限公司，“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”印章是河南省鸿盛建筑工程有限公司给孔祥蛟的；原告还自认：需方已经向原告支付30万元且支付人为孔祥吉。因此，原告诉称的合同的履行以及相关款项的对账、支付均发生在原告与孔祥蛟、孔祥吉之间，与答辩人无关，答辩人与原告之间不存在买卖合同关系，原告也无权向答辩人主张任何款项。
二、原告主张的商品砼款及泵送费及其数额，缺乏事实与法律依据；原告主张的损失4073元与本案无关；原告主张的保函费不是原告的必要支出，且缺乏事实与法律依据；另外，假设原告诉称的欠款事宜以及提供的证据属实，由于原告并无证据可以证明其损失情况，那就意味着原告没有损失，原告要求按照欠款额日3‰（折合成年违约金标准为1.095）计付违约金显然过分高于损失，违反法律规定。因此，法院应驳回原告的这些诉讼请求。
三、退一步讲，假设原告诉称的欠款事宜以及提供的证据属实，原告的《商品砼供需合同》第七条约定的结算付款方式为“当月付所用全部砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清”，但是原告并无证据可以证明涉案工程的主体已经封顶且封顶时间已经超过一个月，因此原告无权要求付款，法院应驳回原告的诉讼请求。综上所述，答辩人与原告之间不存在买卖合同关系，答辩人不应当向原告支付任何款项，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，法院应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年5月5日，供方洛阳天路混凝土公司与需方河南鸿盛建筑工程有限公司签订《商品砼供需合同》一份，约定洛阳天路混凝土公司为河南鸿盛建筑工程有限公司承建的安山精舍（万安山商务中心）项目供应商品砼，约定验收方式为需方按供方发货单签收，并以此为实际结算依据。约定本合同所签定的工程一切资料由需方指定许明、孔祥吉签收，收料许明、孔祥吉签收。合同约定结算付款方式为当月付所用全部砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清。合同还约定违约责任为若需方不能按合同约定付款，供方有权停止供货，并同时终止合同，由此造成的损失，由需方负责。需方应承担未付款额日3‰的违约金。若因市场原材料价格大幅上涨，供方与需方协商调整商砼价格，如工程因不可抗力因素停工，需方必须在停工之日其两个月内付清砼款。供货有效期为2014年5月5日至2014年12月31日。本合同由原告天路公司加盖合同专用章，需方河南鸿盛建筑工程有限公司加盖的公章为“河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部”公章。该合同中供方的委托代理人为董向前、徐宗晓签名。需方由法定代表人孔祥蛟、委托代理人孔祥吉签名。另查明，2014年5月29日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为153758.8元，由被告公司许明、孔祥吉签字确认；2014年6月30日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为346099.5元，由被告公司许明签署“核对无误”字样；2014年8月28日，原告天路公司出具对账单一份，确认砼款数额为244912.5元，由被告公司许明签字确认。被告鸿盛公司代表人孔祥吉通过银行转账已支付原告天路公司砼款300000元。又查明，2014年7月15日，万安山庄向原告出具证明一份，内容为：豫Ｃ×××××汽车泵在万安山庄打商砼144方，共2880元；2014年7月27日，万安山庄向原告出具证明一份，内容为：汽车泵车在万安山庄打商砼（两车）共计435方，共8700元。又查明，2015年1月16日，案外人万安山生态旅游开发有限公司即甲方与被告鸿盛公司即乙方、工程施工承包人魏学勤即丙方签订《合作终止协议书》，达成协议如下：甲乙双方于2014年4月15日签订的安山精舍（万安山商务中心）工程合同（合同编号为20140418001）自本协议生效之日起终止，甲乙双方均不再履行合同义务及享受合同权利。协议上还约定本协议签字人孔祥吉须保证本协议为乙方的真实意思表示，是乙方的签约授权人，否则由此产生所有法律后果和责任其二人承担，与甲方不管，甲方视为乙方违约，仍由乙方承担本协议违约责任。协议上有甲方代表人李雪飞的签字并加盖洛阳万安山生态旅游开发有限公司的公章，乙方代表人孔祥吉的签字并加盖鸿盛公司的公章以及丙方工程施工承包人魏学勤的签字。2015年1月16日，李雪飞出具证明一份，内容为：鸿盛建筑工程有限公司向洛阳市诚德公司借款壹佰万元。截止到今天本息已全清，以后不再产生任何法律效力。鸿盛公司代表孔祥吉向万安山旅游开发有限公司关于诚德公司借款的承诺书一律作废，以后不再产生任何法律效力。2015年1月16日，魏学勤出具收到条一份，内容为：今收到万安山工地工程款伍拾万元整。2016年2月4日，魏学勤出具收到条一份，内容为：今收到孔祥吉宝马车一辆，作价380000元，我已认可，已收到。该四份证据可以证实两个事实：1、2014年4月15日被告鸿盛公司承建了安山精舍（万安山商务中心）项目；2、该项目的实施过程中，孔祥吉是被告鸿盛公司的代表人，代表鸿盛公司对外签署合同、处理该项目的相关权利义务。再查明，万安山山顶公园于2016年9月30日正式试营业。以上事实由当事人出具的合同、对账单、当事人调取的材料、当事人陈述等证据在卷资证。
本院认为，债务应当清偿。合同系双方自愿签订，合法有效。本案中，原告提交的《商品砼供需合同》需方为被告河南鸿盛建筑工程有限公司，委托代理人是案外人孔祥吉、孔祥蛟。合同上加盖的印章为河南省鸿盛建筑工程有限公司工程项目部印章，与被告鸿盛公司的公章不一致。但是依据法庭出具的调查令，原告提供的鸿盛公司与案外人万安山生态旅游开发有限公司诉讼材料一套，其中《合同终止协议书》、证明、收到条均能够证明安山精舍（万安山商务中心）工程系鸿盛公司承建，孔祥吉为鸿盛公司代表，既能代表鸿盛公司签订终止施工的协议，决定停工、代为借款、代为支付农民工工资、以车抵账，这些处分权的行使，充分证明孔祥吉是被告公司的代表人。本案中，原告向安山精舍工程供应商品砼，与其签订合同的签订人是孔祥吉，合同中显示需方为被告鸿盛公司，但其加盖的公章与需方的名称不一致。在此合同签订及实际供货过程中，原告有理由相信孔祥吉是被告鸿盛公司的代表人，也有理由相信是向被告鸿盛公司供货，并且在此过程中原告系善意并无过错，能够认定原被告之间存在商品砼供需关系，孔祥吉、孔祥蛟签订合同行为是职务行为。原被告双方发生买卖关系，并且经过算账形成对账单，予以认定，对账单上需方的签字人为孔祥吉、许明，是《商品砼供需合同》上的指定人员，指定人员按照合同约定履行收货验货权利，履行对账义务，系职务行为，其后果应当由被告鸿盛公司承担。因此对于原告要求被告支付商品砼款的诉讼请求，本院依法予以支持。对于泵送费问题，被告工程使用原告商砼浇筑是事实，浇筑期间产生的泵送费也是事实，因此被告应当承担支付原告泵送费的责任，原告要求被告支付泵送费的诉讼请求，本院依法予以支持。关于违约金问题，原被告双方的《商品砼供需合同》第七条约定的结算付款方式为“当月付所用砼款的70%，余款工程主体封顶后一个月内全部付清”。因原被告双方均未提交证据证明涉案工程主体封顶的时间，本院参照政府公示的万安山山顶公园试营业的时间确定为应全部结清砼款的时间。合同还约定按照未付款额日千分之三支付违约金，须在停工之日起两个月内付清砼款，约定的违约金数额过高，因此本院参照民间借贷相关法律法规按照年利率24%计算为宜。关于损失问题，因原告所提损失是原告第一次诉讼产生的费用，不是被告欠付砼款必然产生的直接损失，因此本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：被告河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳天路混凝土有限公司商品砼款444770.8元及违约金（违约金按年利率24%从2016年10月1日起计算至实际付清之日止）；被告河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告洛阳天路混凝土有限公司泵送费11580元；驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12603元，保全费4920元，由被告河南鸿盛建筑工程有限公司承担14000元，由原告洛阳天路混凝土有限公司3523元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判员 张 静
二〇一九年五月三十日
书记员 高梦雅 关注微信公众号“”