新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2122民初741号
原告：谢信春，男，汉族，48岁，现住江苏省海安县。
委托代理人：李春友，鄯善县为民法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被告：新疆鑫金磊建工集团有限责任公司
法定代表人：徐晓华地址：吐鲁番市高昌区新编十四区文化路西域商街3层1号
委托代理人：费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者，原告谢信春与被告新疆鑫金磊建工集团有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院2018年7月23日立案，依法组成合议庭，于同年8月21日公开开庭进行了审理，原被告双方委托代理人到庭参加诉讼，因原告申请鉴定，扣除鉴定期间后，本案现已审理终结。
原告谢信春向本院提出诉讼请求，请求被告赔偿
原告：1、医药费2924元；2、住院伙食补助费1125元；3、误工费66360元；4、陪护费26070元；5、营养费3600元；6、交通费18750元；7、住宿费300元；8、轮椅489元；9、鉴定费4420元；10、伤残赔偿金341560.8元；11、二次手术费用8000元；12、精神损失赔偿金100000元；以上合计：573598.8元。本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月26日，原告给被告在位于鄯善县库尔干学校工地拆卸塔吊时，塔吊突然倒塌致使原告摔伤，在鄯善县人民医院住院治疗，经南通市海安县人民医院司法鉴定所鉴定为六级伤残，原告由此产生医疗费、误工费、陪护费、伤残赔偿金等各项费用573598.8元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。
被告辩称：1、关于原告的误工费、交通费夸大诉讼请求、陪护费无此规定、残疾赔偿金亦夸大诉讼请求、精神抚慰金与本案无事实依据和法律依据、因为本案不是侵权案件。2、本案案由并非雇员受损害赔偿，而是承揽合同，因此请求法庭将案由变更为承揽合同。雇佣关系报酬的给付是以小时计或以天计或以若干天计，工作的工具由雇主提供，具体工作受雇主的指挥，作息时间服从雇主安排，而本案拆卸塔吊的二个雇员是由原告发放报酬，拆卸的吊车费用是由原告给付，加长半挂平板车运费也是由原告给付并且吊车和货车均是由原告自行联系的，如何拆卸由原告自主决定，何时拆卸亦是由原告自主决定，作息时间并不受被告的控制同样是由原告自己决定，被告对原告如何拆卸塔吊无任何指示，并且原告无须服从被告的规章制度的管理，因此原告与被告之间是承揽合同关系；
三、被告给原告是以完成拆卸塔吊即完成工作成果一次性给付报酬。而结合本案，原告是在接到被告发出的邀约邀请承揽拆卸工地塔吊的,拆卸安装费9000元，原告做出了接受邀约的意思表示，双方达成了口头合同并且原告又雇佣了黄忙红和另一个雇员，同时又找来吊车拆除安装,找来货车运输,由原告给付吊车拆除安装费3000元,给运输车1000元,另二雇员每人200元,原告除去给付上述费用4400元，原告得到4600元的报酬,而拆卸塔吊只需半天的时间,不要说在鄯善县在全疆乃至全国半天的农民工雇佣报酬也没有4600元,原告的雇佣关系事实依据又是什么呢?在仲裁庭提起仲裁的时候原告自述与被告是劳动合同关系,“是被申请人的塔吊司机并且是在从事塔吊司机工作时,塔吊突然倒塌,致使申请人身体多处严重受伤,”而本次提起民事诉讼在事实理由段又称“原告给被告在位于鄯善县库尔干学校工地拆卸塔吊时,塔吊突然倒塌致使原告摔伤,”原告是对法律关系不清楚还是故意做虚假陈述,有半天雇员报酬4600元的吗？综上,结合本案原被告双方的关系是承揽合同关系，而且被告在此之前是新疆天拓伟业建筑安装有限责任公司专业从事塔吊工作,而且经查实鄯善县所有建筑工地的塔吊安装和拆卸均是由原告承揽的,因此被告无选任过失,而原告承揽拆卸被告工地的塔吊如何拆卸什么方式拆卸被告无任何指示,因此被告在本次承揽合同当中被告无选任过失和指示过失,故请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：2014年11月25日鄯善县人民政府教育局与被告签订了建设工程施工合同书一份，合同附件载明于海东系该工程的项目经理。2016年9月23日，于海东安排施工队长杨德本将工地上的塔吊拆除。杨德本遂联系本案原告谢信春来拆除塔吊，双方口头约定：费用为9000元，安全由谢信春自负。谢信春遂联系吊车，带领另外两名工人到了工地拆卸塔吊，到了工地后，谢信春在塔吊顶上工作，另外两人在下面工作。吊车司机将塔吊的大臂放在地下后，因拆卸的顺序错误，导致塔吊倾斜，致使原告从塔吊上摔下受伤；塔吊倒塌后，导致在塔吊下干活的工人黄忙红死亡。原告受伤后，被送至鄯善县人民医院救治，入院诊断：特重型颅内损伤，原发性脑干损伤，头皮裂伤，双肺挫伤，腹部闭合性损伤，左侧股骨干粉碎性骨折；原告治疗45天后出院，出院诊断：好转。医嘱：注意休息，加强营养。持续患肢石膏外固定，定期复查（4周一次），行脑部继续康复治疗。复诊建议：4周一次，共六次。于海东支付了鄯善县人民医院的治疗费。原告出院后，回到到海安县老家，原告自行继续治疗，后原告委托南通市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：谢信春因高空坠落致颅脑损伤，左侧股骨干粉碎性骨折，腰1、3椎体左侧横突骨折，遗有脑外伤后智能损害（轻度）、脑外伤后神经样综合证，左下肢肌力下降，依照江苏省高院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，综合评定为人身损害八级伤残，休息期为300天，护理期为120日，护理人数住院期间为2人，其余时间为1人，营养期为120日。经质证，被告对原告的鉴定结论的意见为：该鉴定结论的标准是江苏省高院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》，从2017年1月1日起鉴定人体损伤致残程度统一适用《人体损伤致残程度分级》，该鉴定意见书所参照的依据不符合法律规定，且新颁布的标准比以前降低一至二级，故谢信春的伤残最多为九级。至于休息期及护理期的鉴定，应当参照医疗机构的建议。关于原告主张的各项费用，被告的意见为：医疗费于海东已经支付，误工费及陪护费过高，交通费与本案无关,住宿由被告提供，不存在，精神抚慰金不存在。上述事实，有鄯善县安监局的调查笔录、医院的证明、原被告双方的陈述为证。
本院认为：原告在被告的工地上拆卸塔吊时，从塔吊上摔下，导致自身受伤，事实清楚。根据原被告双方的陈述及答辩意见，本案的争议焦点是：1、原告的损失如何认定；2、原被告之间的法律关系是何种法律关系；3、对原告受伤的结果被告是否存在过错，应否承担赔偿责任关于焦点一，对原告的损失本院认定如下：1、医药费2924元，系原告到海安县医院就诊时发生的费用，因原告出院时尚未痊愈，故对该费用予以支持；2、住院伙食补助费1125元，原告住院45天属实，对该费用予以支持；3、误工费，护理费，根据公安部发布的GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，闭合型颅脑损伤中型，误工期为90-180日，护理期30-60日，营养期30-60日，股骨干骨折手术治疗的情况下，误工期为90-270日，护理期60-120日，营养期30-90日，根据原告出院时的医嘱，本院酌定原告出院后的治疗期间为6个月，故原告的误工期为6个月加上住院的45天，为225天，按每月4740元标准计算，其误工费为35550元；护理费，护理期间本院酌定按照60天计算，每月4740元，其陪护费为9480元；4、营养费，因原告出院证明医嘱需加强营养，对原告主张的3600元费用予以支持；5、原告主张交通费18750元，原告出事后，其亲属从南京至乌鲁木齐乘坐飞机探视，原告出院后返回江苏老家，故交通费酌情支持7000元；6、原告主张住宿费300元，无事实依据，不予支持；7、原告主张轮椅489元，原告股骨干粉碎性骨折，需乘坐轮椅，对该费用予以支持；8、鉴定费4420元，原告支付的鉴定费有票据为证，予以支持；9、伤残赔偿金，原告经鉴定为八级伤残，被告认为据《人体损伤致残程度分级》标准，原告的伤残为九级，结合鉴定结论对原告病情的描述和《人体损伤致残程度分级》，本院确认原告的伤残为八级。按2017年新疆城市标准计算，原告的伤残赔偿金为184650元；10、原告主张二次手术费用8000元，该费用未发生，不予支持；12、原告主张精神损失赔偿金100000元，本院酌情支持20000元。合计原告的损失为261218元。关于焦点二、原被告双方的法律关系是雇佣关系还是承揽合同关系。原告谢信春为被告拆卸塔吊，自己组织设备，自己组织人员，拆卸完毕后，可以获得9000元报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条的规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”这种以自己的技能为另一方提供工作，并交付符合另一方要求的工作成果，另一方即付给约定的劳动报酬的关系，符合《中华人民共和国合同法》中承揽合同的法律关系特征，属承揽合同的法律关系，故原被告双方的法律关系是承揽合同关系。关于焦点三，对原告受伤的结果被告是否存在过错，应否承担赔偿责任。国务院颁布的《特种设备安全监察条例》第二条规定，起重机械属于特种设备，起重机械是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其范围规定为额定起重量大于或者等于0.5t的升降机；额定起重量大于或者等于1t，且提升高度大于或者等于2m的起重机和承重形式固定的电动葫芦等，故塔吊属于特种设备，使用特种设备，应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。故被告找人拆卸塔吊，应核查拆卸人员是否具有特种作业上岗证，有无技术员、安全员，被告对原告是否有特种作业资质未尽审查义务，存在重大选任过错，故其对原告的损失应承担赔偿责任。结合原被告双方的过错，本院认定被告应承担主要责任，原告承担次要责任，本院酌定原告承担20%的责任，被告承担80%责任，故对原告的损失被告应赔偿208974.4元。综上，据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下一、被告新疆鑫金磊建工集团有限责任公司应自本判决书生效之日起十日内赔偿原告谢信春损失208974.4元；
二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9536元，按原告胜诉比例，由原告负担3474元，由被告负担6062元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。
审 判 长 陈 磊
审 判 员 尚 玉 香
人民陪审员 莫合买提·托乎尼亚孜
二〇一九年五月三十日
书 记 员 焦 卉 关注公众号“”