贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1402号
上诉人（原审被告）：杨世奎，男，1971年5月21日出生，彝族，住赫章县。
被
上诉人（原审原告）：苏怀军，男，1962年2月3日出生，彝族，住赫章县。 上诉人杨世奎因与被上诉人苏怀军不当得利纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初2503号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨世奎上诉请求：1、撤销赫章县人民法院（2018）黔0527民初2503号民事判决书，改判驳回被上诉人请求或将本案发回重审。2、请求本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审法院定性错误，本案不应当定性为不当得利纠纷，而应当定性为共有物分割纠纷。在一轮农村土地承包时，上诉人及被上诉人均为同一农村承包家庭户，该户共有承包人口七人，分别为上诉人杨世奎及被上诉人苏怀军，父亲杨万益（已去世），母亲周世英（已去世），大姐杨世秀，二妹杨群珍，三妹杨定妹，作为该户的承包土地属于该七人享有共同使用权，被征收土地所获得的补偿款也应当属于该七人享有的分配权，各自享有相应的七分之一份额，依照该客观实际，本案应当定性为共有物分割纠纷，因此，一审法院将本案定性为不当得利纠纷明显错误。
二、一审判决程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人，剥夺了杨世秀、杨群珍、杨定妹对该笔补偿款享有的分配权，本案属于依法给予发回重审的法定情形。本案被征用的土地属于七个承包人口共同共有，一审判决认定该被征用土地补偿款由被上诉人享有两人的份额，上诉人享有五人的份额，该认定行为剥夺了杨世秀、杨群珍、杨定妹对该笔补偿款的分配权，在一审庭审过程中应当依职权追加该三人参加诉讼或征求该三人的个人意见，方可进行审理再作出判决，但是一审法院却违背法定程序遗漏了必须参加诉讼的当事人而进行审理后作出了判决，该判决实属程序违法，依法也属于发回重审的情形。
三、一审法院认定事实错误。本案从原告起诉事实理由和被告辩称中就可以清楚看出，原、被告系同父异母弟兄，苏怀军是随其母到杨家的，38年前分家时，约定由被上诉人苏怀军负责母亲周世英的生养死葬，七人份承包土地苏怀军分两个人份承包地，杨世奎分五个人份承包地，若苏怀军不尽其母的生养死葬赡养义务，多分的一份土地自然退回给杨世奎，由杨世奎负责赡养其母，这是一个附条件的分家口头约定，所分土地没有通过村委会发包，尽管苏怀军从未对其母亲赡养过一天，包括其母生病和安葬都没过问，却一直霸占着其母土地使用，而由杨世奎赡养父、母亲及安葬，对于该笔补偿款由母亲周世英享有的份额，因周世英已去世，其性质属于遗产，被上诉人因未对周世英生前履行过赡养义务，其丧失了对周世英遗产的继承权，但一审判决同样违背法律的规定认定被上诉人享有母亲周世英遗产的分配权实属错误。
四、上诉人有新证据提供，证明被上诉人只应分配一份征地补偿费10394.52元。由上诉人和被上诉人所在的光明村村支书高必聪2018年11月16日出具的村委会证明及邻居杨文祥和杨世康证明，完全能证明清楚上诉人与被上诉人分户38年以来，由杨世奎赡养及安葬了父、母亲，杨世奎母亲土地不该苏怀军享有而一直被其侵占，其母亲土地补偿费10394.52元理应归杨世奎所有，被上诉人只应分配一份补偿费。
五、适用法律错误。一审法院错误认定、并将案由定性错误，错误适用法条，导致本案判决结果错误，损害了他人的合法权益。 被上诉人苏怀军二审答辩称，上诉人称土地是七个人共同财产，但其将钱全部取走而不告知其他人，想一个私吞的意图不言而喻。被上诉人名下有两份土地，是因原分家时父亲说三个妹妹要嫁出去，一次性分清楚，将两个人的承包地分给被上诉人。上诉人结婚以后，经常虐待老人，被上诉人次儿媳经常帮俩老洗衣服。上诉人提到的所谓遗产，应该是上诉人五个人中的一份，而不应是被上诉人两份中的一份。 原审原告苏怀军向一审法院起诉请求：1.判令被告杨世奎退还原告珠市乡回头弯耕地征收费20789.04元；2.判令被告杨世奎向原告一家人道歉因乱发信息侮辱人格之罪；3.本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月，珠市乡人民政府为加宽改修珠市乡大坪子至韭菜坪公路占用而征收杨世奎、杨世朝等八户人的耕地，征地款按照实际承包人口平均分配，原告苏怀军与被告杨世奎系同一户头，征地款共计72761.64元。
原告苏怀军与被告杨世奎系同母异父兄弟，分家时，原告苏怀军分得2个人承包地，被告杨世奎分得5个人承包地。 一审法院认为，因他人没有法律根据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当得利。本案中，政府因扩建道路需要，向原告苏怀军及被告杨世奎征收位于珠市乡的土地并将二人的土地款项存入被告杨世奎账上。经查，原告分地时占有2个人承包地，被告占5个人承包地，该地款系按照实际承包人口分配，故原告主张被告返还2份征地款（72761.64元÷7人×2人=20789.04元）共计20789.04元于法有据，一审法院予以支持。被告提出原告的两份地中有一份系其母亲的份额，分地时是要求原告赡养母亲，但原告未尽赡养义务，故不同意将其母亲的份额分给原告的辩解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，被告杨世奎对其辩解未提供相应的证据予以证实，故对被告的该辩解一审法院不予采纳。原告主张由被告向原告一家人道歉，该请求属于另一法律关系，原告亦同意另案主张，故不予处理。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：被告杨世奎自本判决生效之日起三十日内返还原告苏怀军征地补偿款20789.04元。案件受理费320元，减半收取160元，由被告杨世奎负担。 双方当事人二审均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人是否应返还被上诉人两个人的征地补偿款20789.04元。
本院认为，对于分家时被上诉人苏怀军分得两个人承包地的事实上诉人并无异议，其仅主张被上诉人的两份地中有一份系其母亲的份额，分地时是要求被上诉人赡养母亲，被上诉人未尽赡养义务，故不应分得母亲的该份赔偿款，但一、二审中上诉人所举证据均不足以证明分家时曾约定被上诉人分得两个人承包地必须对母亲生养死葬。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不力的后果。故一审判决上诉人返还被上诉人两个人征地补偿款20789.04元并无不当，且被上诉人主张返还两个人征地补偿款并不影响其他第三人的权利。上诉人认为一审定性错误及遗漏当事人的上诉理由不能成立，其上诉人请求本院依法不予支持。 综上所述，上诉人杨世奎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费320元由上诉人杨世奎负担。 本判决为终审判决。
审判长 陈红梅
审判员 朱 莉
审判员 曹建军
二〇一九年五月二十六日
书记员 向 旭 关注公众号“”