安徽省淮南市田家庵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0403刑初605号 公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。 被告人马蕾，女，1979年3月4日出生于安徽省濉溪县，汉族，博士文化程度，自由职业，户籍地安徽省濉溪县，现住江苏省南京市玄武区。2017年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被淮南市公安局田家庵分局取保候审，2018年7月24日经淮南市田家庵区人民检察院决定取保候审，同年11月14日经本院决定逮捕，淮南市公安局田家庵分局于11月20日执行。现羁押于淮南市看守所。 辩护人金辉，北京大成（南京）律师事务所律师。 辩护人周天艺，安徽震一律师事务所律师。 淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2018）515号起诉书指控被告人马蕾犯诈骗罪，于2018年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员刘维玥、张一驰出庭支持公诉，被告人马蕾及其辩护人金辉、周天艺，证人杨某到庭参加诉讼。其间，因案件需要补充侦查,公诉机关建议延期审理,本院依法同意延期审理，后提请恢复审理。本案现已审理终结。 淮南市田家庵区人民检察院指控：杨某（已判刑）曾为何彬（已判刑）公司员工，2015年5月5日注册成立“江淮云”公司，法定代表人杨某。2016年9月3日，杨某同何振文签订《运营中心协议书》，江淮云公司成为安贵平台的会员公司。 在杨某的安排下开展邮币卡业务，由王乐、宋强龙（均已判刑）等人负责冒充票证分析师给投资会员讲课，诱骗被害人不断投资；由王丹（已判刑）、宋强龙负责利用杨某、宋强龙等人的交易商账户，通过自买自卖的方式操作邮币卡价格。杨某还安排公司业务员利用ＱＱ寻找投资客户。 杨某等人操作票号为100××3“京杭大运河”邮票，具体犯罪事实如下： 2015年11月，杨某和被告人马蕾签订合同，在安贵平台共同运作“京杭大运河”邮票，马蕾在明知该邮票的运作存在诈骗投资人财产的情况下，出资389万余元，其中300万元为运营费用，另89万余元为现某。杨某从现货市场大量收购“京杭大运河”邮票，在上海源泰托管50778张，向安贵公司交纳300万元“通道费”，2015年11月22日正式在安贵平台“上票”，上市价每张27元。 上票后，杨某安排业务员在互联网上利用ＱＱ寻找投资客户，将被害人拉入ＱＱ群，安排杨阳（已判刑）、王乐、宋强龙等人在ＱＱ群内冒充票证分析师即讲师进行讲课，宣传100××3票证，安排王丹向祝勤友（已判刑）学习操盘经验，使用杨某的交易账户通过自买自卖的方式操作交易价格。2016年4月，该票收盘最高价达到134.33元。当交易价格被操作到高价时，在讲师的配合下，被害人大量购买，此时杨某等人迅速抛售，获取利益，造成被害人损失。在此过程中，马蕾建议杨某不要让票价跌得太快，杨某按照马蕾的建议使该票波段性下跌，至2017年6月1日该票收盘价仅为5.8元。 2016年4月8日经何振文、张卿、裴磊（均已判刑）等人审批，杨某“出金”300万元，2016年5月27日“出金”62万元。 2017年12月26日安徽金海会计师事务所审计，操盘账户杨某获利金额为5335543.44元。截至目前，关于该票有黄金荣、叶某、田某、钟某、张某1、张某2等6名被害人报案，被骗金额为1334764.44元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人马蕾的供述与辩解、同案犯的供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、安徽金海会计师事务所审计意见、银行交易记录、收据、归案经过、户籍证明等证据。据此，公诉机关认为：被告人马蕾以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于马蕾具有自首情节，且退缴部分赃款，建议判处被告人马蕾六年至八年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人马蕾对起诉书指控的犯罪事实没有异议，愿意接受法律惩罚。 其辩护人提出以下辩护意见：
一、认定马蕾在签订合作协议之前即在主观上存在与杨某等人共谋实施犯罪之故意，且其本人在客观上实施了犯罪行为，证据不确实、不充分。
二、认定马蕾犯罪数额为133万元事实不清、证据不足。1、审计报告仅有统计结果，缺乏计算依据，真实性存疑；2、被害人叶某亏损的106万元、张某2亏损的1.4万余元与马蕾无关，应予扣除。
三、马蕾主动投案，如实供述自己的犯罪事实，构成自首；其没有直接参与票证的运营，起到次要作用，属于从犯，建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明：杨某（已判刑）曾为何彬（已判刑）公司员工，2015年5月5日注册成立“江淮云”公司，法定代表人杨某。2016年9月3日，杨某同何振文签订《运营中心协议书》，江淮云公司成为安贵平台的会员公司。在杨某的安排下开展邮币卡业务，由王乐、宋强龙（均已判刑）等人负责冒充票证分析师给投资会员讲课，诱骗被害人不断投资；由王丹（已判刑）、宋强龙负责利用杨某、宋强龙等人的交易商账户，通过自买自卖的方式操作邮币卡价格。杨某还安排公司业务员利用ＱＱ寻找投资客户。 杨某等人操作票号为100××3“京杭大运河”邮票，具体犯罪事实如下： 2015年11月，杨某和被告人马蕾签订合同，在安贵平台共同运作“京杭大运河”邮票，马蕾在明知该邮票的运作存在诈骗投资人财产的情况下，出资389.3692万元，其中300万元为运营费用，另89.3692万元为现某。杨某从现货市场大量收购“京杭大运河”邮票，在上海源泰托管50778张，向安贵公司交纳300万元“通道费”，2015年11月22日正式在安贵平台“上票”，上市价每张27元。 上票后，杨某安排业务员在互联网上利用ＱＱ寻找投资客户，将被害人拉入ＱＱ群，安排杨阳（已判刑）、王乐、宋强龙等人在ＱＱ群内冒充票证分析师即讲师进行讲课，宣传100××3票证，安排王丹向祝勤友（已判刑）学习操盘经验，使用杨某的交易账户通过自买自卖的方式操作交易价格。2016年4月，该票收盘最高价达到134.33元。当交易价格被操作到高价时，在讲师的配合下，被害人大量购买，此时杨某等人迅速抛售，获取利益，造成被害人损失。在此过程中，马蕾建议杨某不要让票价跌得太快，杨某按照马蕾的建议使该票波段性下跌，至2017年6月1日该票收盘价仅为5.8元。 2016年4月8日经何振文、张卿、裴磊（均已判刑）等人审批，杨某“出金”300万元，2016年5月27日“出金”62万元。 2017年12月26日安徽金海会计师事务所审计，操盘账户杨某获利金额为5335543.44元。截至目前，关于该票有黄金荣、叶某、田某、钟某、张某1、张某2等6名被害人报案，被骗金额为1334764.44元。 另查明：2017年7月24日被告人马蕾主动到淮南市公安局田家庵分局投案。案件在审理期间，其亲属退缴10万元赃款。 上述事实，经庭审调查，控辩双方举证、质证，有下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关接到被害人报案后于2017年6月2日对何彬等人涉嫌诈骗案立案侦查。 2、农业银行汇款凭证、招商银行汇款回单、收据，证明被告人马蕾分别于2015年11月11日、11月17日汇款300万元、893692元给安贵平台和邮票商，用于支付上票费用和购买邮票费用。 3、ＱＱ聊天记录，证明被告人马蕾通过ＱＱ聊天建议杨某先给开户者提供其他票证的确切消息，让开户者产生依赖，从而增加有效客户量。 4、归案经过说明、情况说明，证明被告人马蕾于2017年7月24主动到淮南市公安局田家庵分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。另证明因设备升级问题当日审讯马蕾的现场监控视频无法提供。 5、专项审计报告，证明100××3“京杭大运河”票证操盘账户共获利5335543.44元，六名报案的被害人合计亏损1334764.44元。 6、辨认笔录，证明杨某与郭某辨认出被告人马蕾。 7、涉案人员犯罪经历查询记录、户籍证明，证明被告人马蕾的犯罪前科情况及犯罪时系完全刑事责任能力人。 8、被害人黄金荣、田某、钟某、张某1、张某2的证言，证明被害人在江淮云信易通公司投资票号为100××3“京杭大运河”被骗亏损的事实。 9、证人郭某的证言，证明2015年11月份马蕾与杨某签订合同，约定由马蕾出资，江淮云公司负责运作，其与杨某告诉马蕾其公司有专业的操盘团队负责拉高票价，有专业的分析师团队鼓动散户投资买票，等价格拉升到足够高时，再把公司的票抛售给散户。马蕾之前也接触过邮币卡，肯定明白他们讲的运作模式就是去坑散户的钱。 10、同案犯杨某的供述，证明其与马蕾合作运作“京杭大运河”邮票，由马蕾出资，其公司负责运作。其公司通过ＱＱ寻找投资客户，然后安排公司员工冒充票证分析师讲课，配合操盘手通过自买自卖的方式拉高交易价格，吸引客户在高价位接盘，客户大量购买后其迅速抛售，赚取客户亏损的资金。在运作票证的过程中，马蕾告诉其“不能让这个票一下跌得太狠，要让客户保持信心，做一段时间的横盘，然后波段出货”。该票共盈利400万元，其给马蕾转账280万元。 11、同案犯王乐的供述，证明杨某与南京的马蕾合作在安贵平台上京杭大运河邮票，马蕾出资400万元，另供述了在杨某的安排下其冒充票证分析师给客户讲课，以及邮票价格在280元至300元价格出现横盘的时候，杨某告诉其是南京那边讲价格不能跌的太多，后来还要拉起来，到时好出货。2016年5月份以后公司就不再推这只票了。 12、同案犯杨阳、王丹的供述，证明其二人在杨某的安排下冒充票证分析师和操盘手，通过分析师给客户讲课、操盘手对票证价格进行操盘，采取自买自卖的方式拉升价格，诱骗散户购买，从而骗取散户钱款的事实。 13、被告人马蕾的供述，证明其与杨某信易通公司的合作协议约定：
一、其出资额是300万元（合同标明是信易通公司在安贵平台上票的平台费）；
二、上票后信易通公司负责运营；
三、明确了上票种类：100××3京杭大运河；
四、明确了本金的归还时间，三个月返还本金最迟不超过半年；
五、明确了获利分成，盈利信易通公司拿60%，其拿40%，也有可能是信易通公司拿70%，其拿30%。约定后次日其就按照对方提供的账号转了389万元，信易通公司出具一份收款单据，其出资具体由杨某的信易通公司负责运营。其与杨某签订上票合作协议，是基于两个方面的原因：一是看好邮币卡的市场行情；二是对公司上票的运营模式其听杨某做过介绍，给安贵平台上缴平台费和邮票费后，安贵平台会在平台上公布新票即将上市进行申购打新，为新票做广告，吸引更多的客户关注该票，之后公司会一直拉20个涨停板，再通过操盘手人为拉升票价，通过讲解师分析诱导散户在高位接盘，公司将票据出售获利，正是因为杨某等人的介绍，其觉得100××3这只票可以有较大的获利空间，其才和杨某合作的。其知道这种行为是不合法的，是骗人的。另对其与杨某ＱＱ聊天记录的内容进行了解读,证明其建议杨某通过业务员和分析师的讲解让拉来的客户尽可能的买100××3票据,采取一对一或者一对多的电话、ＱＱ推广、微信推广将散户拉进群，并在拉涨停的过程中让客户尝到甜头,对公司形成依赖等。2016年5月份左右，杨某电话通知其说，100××3这只票转让给别人了，大概过了几天，杨某向其银行账户里打了290万块钱，还欠自己100万本金。2017年6月其就联系不到杨某，后来得知安贵平台出事了。 根据控辩双方争议的焦点，结合庭审举证、质证的证据及查明的事实，综合分析评判如下： 关于辩护人提出认定马蕾与杨某事前存在共谋，马蕾在客观上实施了犯罪行为证据不足的辩护意见。经查，被告人马蕾的供述，同案犯杨某、王乐的供述，证人郭某的证言均能够证明马蕾在出资之前对于杨某公司通过安贵平台上票，并利用分析师解说诱骗被害人投资，由操盘手利用杨某、宋强龙等人的交易商账户，通过自买自卖的方式操作邮币卡价格，骗取被害人钱款的运营模式系明知，也正是基于对此种运营模式存在较大获利空间的期待，马蕾才出资与杨某合作；农业银行汇款凭证、招商银行汇款回单、收据，ＱＱ聊天记录，以及同案犯的供述、相关证人证言能够证明马蕾实际出资389万余元作为运营费用和现某，向杨某提出：“不能让票一下跌的太狠，要让散户保持信心，做一段时间横盘，然后波段出货”，另通过ＱＱ聊天对杨某公司操盘票证提出建议。综上，马蕾主观上具有实施诈骗犯罪的故意，客观上实施了犯罪行为，其行为已经构成诈骗罪。 关于辩护人提出审计报告仅有统计结果，缺乏计算依据，真实性存疑，以及被害人叶某、张某2亏损的数额与马蕾无关，起诉书指控马蕾犯罪数额为133万元事实不清、证据不足的辩护意见。经查，本案中被害人叶某、张某2等人的损失有各被害人的报案材料及陈述、账户信息、交易记录，关于安贵平台部分交易商账户可用资金的专项审计报告等证据证实，该审计报告依据各被害人操作每只票证的银行出、入金数额，确定被害人的损失数额，从而综合认定各被告人参与诈骗的犯罪数额，符合本案的客观事实。虽然杨某、马蕾曾供述杨某于2016年5月即不再操作京杭大运河票证，认为叶某、张某2的损失与马蕾无关，现有证据能够证明经业务员、讲师诱骗叶某、张某2在安贵平台购买京杭大运河票证，后导致亏损，该亏损有一个持续发酵的过程，不能因为杨某本人供述其于某个时间节点退出票证的操作，作为被害人定损的依据，且杨某本人也没有相关证据证明其何时将京杭大运河票证转卖给他人，故叶某、张某2的损失应当计入马蕾等人诈骗的犯罪数额。故对辩护人提出的此节辩护观点不予采纳。 关于辩护人提出马蕾属于从犯的辩护意见。经查，被告人马蕾事前与杨某通谋实施犯罪，并出资389万余元，约定了了利润分成，在共同犯罪中作用积极，不属起次要、辅助作用的从犯，故对辩护人提出从犯的辩护观点不予采纳。 关于辩护人提出对马蕾在三年以下量刑，并适用缓刑的辩护意见。经查，马蕾伙同他人诈骗被害人钱款人民币1334764.44元，系犯罪数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，鉴于其具有自首情节，依法予以减轻处罚，但在三年以下量刑并宣告缓刑，于法无据。故对此节辩护意见不予采纳。 综上，
本院认为：被告人马蕾伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。诈骗数额为1334764.44元，系犯罪数额特别巨大。马蕾主动投案，归案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚；其亲属退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。马蕾在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。根据马蕾的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条之规定，
判决如下： 一、被告人马蕾犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元（于判决生效后十日内缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2024年11月19日止。） 二、在案扣押、冻结款项以及在案查封、扣押的房产（其中包括何彬名下房屋产权证号为苏（2016）宁秦不动产权第0004029号、苏（2016）宁秦不动产权第0004028号、祝勤友名下房屋产权证号为皖（2016）淮南市不动产权第0000561号的房产）、车辆（裴磊名下的捷豹汽车一辆）、物品等变价后由扣押机关分别按比例发还被害人，不足部分责令被告人按照自己犯罪数额继续退赔并按照同等原则分别发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 苏 莉
审 判 员 王 兴
人民陪审员 蒋保洲
二〇一九年五月二十五日
书 记 员 金文字 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。任何单位和个人不得挪用或者自行处理。对被害人的合法财产，应当及时返还。对违禁品或者不宜长期保存的物品，应当依照国家有关规定处理。 对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。 人民法院作出的判决，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。 人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库。 司法工作人员贪污、挪用或者私自处理查封、扣押、冻结的财物及其孳息的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予处分。 关注公众号“”