山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5158号
上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市山前街47号三楼。
法定代表人：张东波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾辉辉，女，1990年1月10日生，汉族，该公司职工，住江劳省宿迁市宿城区。
被
上诉人（原审原告）：山东鑫城集团有限公司，住所地：诸城市密州东路63号。
法定代表人：杨培勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛建勋，山东同和恒信律师事务所律师。
原审
被告：吕君晶，男，1980年10月7日生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人山东鑫城集团有限公司（以下简称鑫城公司）、原审被告吕君晶建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2017)鲁0782民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鲲鹏公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鑫城公司的诉讼请求；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案60000元的租赁费系东武古城中区工程项目中的租赁费，而非32号、33号楼发生的租赁费，依据山东省高级人民法院鲁民一初第32号民事调解书，双方在该民事调解书中约定，本案所涉工程的其他事项双方互不追究，故鑫城公司无权就东武古城中区项目发生的任何费用向鲲鹏公司主张；且该租赁费依现有证据不能证明已实际支付。8000元的维修费用属于东武古城中区项目发生的费用，且在（2016）鲁0782民初5304号一案中认定工程防水工程并非鲲鹏公司施工，一审判决在没有依据的情况下认定未过质保期，修改了生效判决认定的事实错误。1500元的维修清单并非防水工程，统一以防水项目计算维修费无事实依据。900元的人工费无上诉人相关人员的签名。33000元的审计费因合同中未约定由上诉人承担，鑫城公司提交的证据不能证明该费用已实际发生。租赁费、维修费、审计费等均在山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初5304号一案中均未被支持，鑫城公司在本案中主张违反了一事不再理的原则。2、鑫城公司在（2016）鲁0782民初5304号一案中已明确放弃了除374000元之外代扣款的权利，只要求扣374000元，故鑫城公司在放弃权利后，无权在本案中再向鲲鹏公司主张；且鑫城公司提起本案诉讼违反了一事不再理的原则，一审法院支持错误。 鑫城公司辩称，32号、33号楼均系东武古城中区项目的一部分，山东省高级人民法院鲁民一初第32号案，双方虽达成民事调解，但该案不涉及32、33号楼；本案所涉款项系我公司应上诉人的要求代其支付的款项，并非互相之间的欠款；本案所涉款项在（2016）鲁0782民初5304号一案中没有审理并作出判决，未违反一事不再理原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 鑫城公司向一审法院起诉请求:判令鲲鹏公司赔偿未出具外出施工税收管理活动证明（工程款为1885247元的损失100000元）；鲲鹏公司支付代缴税款6600.12元；鲲鹏公司支付鑫城公司为其代付的款项124335元；诉讼费由鲲鹏公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月16日，鑫城公司与鲲鹏公司签订山东鑫城房地产开发有限公司东武古城中区32#、33#工程施工协议，协议的第五条第2项第（3）款约定：鲲鹏公司为外地施工企业进诸城施工，须办理外出施工活动税收管理证明交鑫城公司，由鑫城公司代收代缴。同时约定土建、装饰、安装项目保修两年，防水项目保修五年。2011年3月17日，鲲鹏公司与鑫城公司（原山东鑫城房地产开发有限公司）签订建设工程施工合同，约定由鲲鹏公司承建鑫城公司开发的诸城市东武古城中区32#、33#小高层两栋楼，施工期间自2011年3月18日至2012年10月18日，合同价款为12318040元。 合同签订后，鲲鹏公司进入工地施工。2013年6月22日，涉案工程通过竣工验收。2015年2月6日，鑫城公司与鲲鹏公司共同出具工程结算定案单，东武古城中区32#、33#楼土建安装审定结算值13885247元。吕君晶作为鲲鹏公司经办人在结算定案单上签字。 2013年9月28日，鑫城公司向鲲鹏公司诸城项目部发函一份，主要内容为：由贵公司承建施工的东武古城中区项目，按照合同约定质保维修期内由贵公司负责，如贵公司不方便维修，由鑫城公司代为安排维修，实际发生的维修费用从东武古城中区32#、33#楼结算款中扣除；吕君晶在该函中签名确认。后鑫城公司出具东武古城中区32#、33#楼鲲鹏公司诸城项目部维修费用表，主要内容为：刘玉武、魏广法等人瓷砖、地砖、地面维修等费用共计424000元；吕君晶签字确认，同意代扣。庭审中，鑫城公司提供制作的委托代付材料款明细表，载明2015年11月、12月、2016年1月案外人罗金强维修涉案工程的天棚漏水等费用8000元。鑫城公司提供2015年1月21日案外人赵伟出具的修理东武古城33号楼的明细，载明修理费用900元。另鑫城公司提供幼儿园维修清单，以证明维修费用22435元。 2013年9月17日，诸城市汇鑫建筑机械租赁有限公司出具委托书委托案外人马炳顺代为支取鲲鹏公司承建鑫城公司开发的东武古城项目中的租赁费100000元。吕君晶在该委托书下方注明“同意代扣陆万元整塔吊租赁费”。2016年2月4日、8月17日，鑫城公司通过银行向马炳顺支付20000元、40000元，共计60000元。2015年2月3日，鑫城公司制作委托代付材料款明细表，载明扣除32#、33#审计费33000元，吕君晶在施工方责任人处签名摁手印。 鲲鹏公司承建涉案工程后，双方因工程款发生纠纷，鲲鹏公司以鑫城公司为被告提起诉讼，一审法院立（2016）鲁0782民初5304号案。在该案中，鑫城公司提出抗辩，要求扣除为鲲鹏公司垫付的修理费用等，并且提起反诉，要求鲲鹏公司支付鑫城公司拖延竣工违约金677600元。后一审法院判决确认吕君晶对涉案全部工程具有管理权限，并从鑫城公司应付鲲鹏公司的工程款中扣除了374000元修理费用。 鲲鹏公司曾承建诸城市鑫城东武古城中区三标段，后双方发生纠纷，鲲鹏公司以鑫城公司为被告向山东省高级人民法院提起诉讼。在该案中，鲲鹏公司认可吕君晶是工地现场管理人员，并提供住宅楼2#、3#、4#、7#、8#、9#、12#、13#、16#、17#、20#、21#共12栋楼的工程量清单、竣工验收资料，表示“因32栋和33栋我们是未经结算的，在起诉的时候也没有放在本案中一并解决”。后经该院调解，双方达成协议，其中协议条款第三项载明，本案所涉工程的其他事项双方互不追究。 本案诉讼过程中，双方均认可鑫城公司曾代鲲鹏公司代扣代缴相应税款，后鲲鹏公司未出具涉案1885247元工程款的外出施工活动税收管理证明，该1885247元工程款鲲鹏公司未缴纳相应税款。鑫城公司亦未向税务部门缴纳100000元和6600元的税费。 一审法院认为，鑫城公司与鲲鹏公司签订东武古城中区32#、33#工程施工协议、建设工程施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，鲲鹏公司进入现场施工，鑫城公司向鲲鹏公司支付部分工程款，双方履行了部分合同内容。鑫城公司曾代鲲鹏公司代扣代缴相应税费，后因鲲鹏公司未出具外出施工活动税收管理证明，致现尚有1885247元的工程款鲲鹏公司未缴纳相应税款，该税费应当由鲲鹏公司承担，但鑫城公司亦未代鲲鹏公司缴纳，未实际造成损失。现鑫城公司要求鲲鹏公司向其赔偿未出具外出施工税收管理活动证明的损失100000元及税款6600.12元，理由不充分，不予支持。 吕君晶对涉案整个工程具有管理权限，其在鑫城公司提供的涉案材料中署名确认相关事实的行为应系代表鲲鹏公司的职务行为，相应的法律后果应当由鲲鹏公司承担，吕君晶不承担责任。在涉案工程施工过程中，吕君晶在诸城市汇鑫建筑机械租赁有限公司于2013年9月17日出具委托书中同意鑫城公司扣除租赁费60000元，且鑫城公司已按约定偿付给第三人，履行了代为偿付义务，鑫城公司要求鲲鹏公司偿付其租赁费60000元，符合法律规定，予以支持。后吕君晶于2015年2月3日在鑫城公司制作委托代付材料款明细表签名同意扣除32#、33#审计费33000元，系其代表鲲鹏公司的真实意思表示，现鑫城公司要求鲲鹏公司偿付审计费33000元，符合法律规定，予以支持。庭审中，鲲鹏公司认为双方在山东省高级人民法院达成调解协议，双方互不追究，但鲲鹏公司在该案诉讼中提供的材料中并不包含涉案的32#、33#楼，因此，双方的调解协议对涉案32#、33#楼无法律约束力，对鲲鹏公司的该项辩解，不予支持。同时鲲鹏公司主张鑫城公司的诉讼请求已在（2016）鲁0782民初5304号案中主张，违反一事不再理的原则，但该案中鑫城公司系抗辩，并非反诉请求，因此，本案中鑫城公司的诉讼请求并不违反相关原则，鲲鹏公司的该项主张，理由不充分，不予支持。 吕君晶在鑫城公司于2013年9月28日向鲲鹏公司诸城项目部发函中签名确认同意扣除由鑫城公司代为维修的相关费用。鑫城公司提供的案外人罗金强维修涉案工程的天棚漏水等费用8000元和案外人赵伟出具的修理东武古城33号楼修理费用900元，系鑫城公司按其于2013年9月28日向鲲鹏公司诸城项目部发的函中约定的内容履行，且双方在合同中约定防水工程的保修期为五年，未超出保修期限，上述费用应当由鲲鹏公司承担，鑫城公司已代为维修，现鑫城公司要求鲲鹏公司承担维修费8900元，理由充分，予以支持。鑫城公司提供的幼儿园维修明细内容未显示与涉案的32#、33#楼有关联，其要求鲲鹏公司承担该费用于法无据，不予支持。 本案诉讼过程中，吕君晶法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席
判决如下：
一、鲲鹏建设集团有限公司偿付山东鑫城集团有限公司审计费、租赁费、维修费等共计101900元，于判决生效之日起十日内履行完毕；
二、驳回山东鑫城集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5656元，减半收取2828元，诉讼保全费1472共计4300元，由山东鑫城集团有限公司负担2791元，鲲鹏建设集团有限公司负担1509元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理期间，依鲲鹏公司的申请调取了山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初5304号案件的相关材料，经本院审查，本案所涉款项，未在山东省诸城市人民法院（2016）鲁0782民初5304号案中扣除的374000元修理费用内。本院二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。
本院认为，涉案的60000元租赁费，因吕君晶在相关的委托书下方注明“同意代扣陆万元整塔吊租赁费”；审计费33000元，吕君晶于2015年2月3日在鑫城公司制作的委托代付材料款明细表中签名同意扣除；吕君晶在鑫城公司于2013年9月28日向鲲鹏公司诸城项目部发函中签名确认同意扣除由鑫城公司代为维修的相关费用，从东武古城中区32号、33号楼结算款中扣除。因吕君晶在涉案材料中署名确认相关事实的行为应系代表鲲鹏公司的职务行为，故相应的法律后果应当由鲲鹏公司承担。涉案的租赁费、审计费、维修费，依现有证据尚不足以证明在相关案件中已作出处理，本案不违反一事不再理的原则，故本院对鲲鹏公司的该上诉理由，不予支持。综上所述，鲲鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5656元，由上诉人鲲鹏建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 崔福涛
审 判 员 张振显
审 判 员 叶伶俐
二〇一九年五月二十五日
法官助理 胥力萌
书 记 员 房艳萍 关注公众号“”