呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终976号上诉人(原审被告)：呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区新建东街148号。
法定代表人：董成根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔晓兵，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付彦彬，内蒙古誉昊律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯钢花，男，1973年11月25日出生，汉族，农民，住呼和浩特市。被上诉人(原审原告)：焦永林，女，1973年9月22日出生，汉族，农民，住呼和浩特市。
上诉人呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司（以下简称天艺公司）因与被上诉人冯钢花、焦永林房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天艺公司的委托诉讼代理人付彦彬，被上诉人冯钢花、焦永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天艺公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决,依法改判驳回冯钢花、焦永林一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由冯钢花、焦永林承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足,适用法律错误,应依法撤销,具体理由如下：
一、一审判令天艺公司返还冯钢花、焦永林657万元无事实和法律依据,本案双方签订的《商品房认购协议》无效。1、本案双方签订的《商品房认购协议》约定的付款方式为房屋置换,但冯钢花、焦永林用于置换的房屋和土地,并无合法产权不能证明是其所有,因此本案双方签订的《商品房认购协议》为无效合同。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,本案双双方签订的《商品房认购协议》应认定为无效合同。2、根据合同法第五十八条规定,合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。本案双方签订的《商品房认购协议》无效,应相互返还,协议约定的付款方式为置换,土地部分因天艺公司已退出该项目开发,客观上无法取得土地使用权,房屋部分已拆除,不能返还的房屋部分应折价补偿,而不是按协议置换价格进行返还。对于折价补偿数额应以鉴定为准,天艺公司两次向一审法院递交鉴定申请,一审法院均拒绝接收,导致未能鉴定。一审判决冯钢花、焦永林“住宅”被拆除的情况下,按照认购协议中“商业门脸房”标准进行补偿,无事实和法律依据。因此一审法院不能准确适用法律,审查合同效力,对天艺公司提出的鉴定申请不予受理,违反法定程序,也直接影响了案件公正审理。一审判令天艺公司返还冯钢花、焦永林657万元,认定事实不清、证据不足、适用法律错误,应当撤销。
二、一审法院判令天艺公司承担违约金无事实和法律依据。案涉土地无法进行开发建设属政府原因导致,属不可抗力,天艺公司不应承担任何违约责任。一审法院在明知该项目无法进行原因情况下,依然判令天艺公司向冯钢花、焦永林支付违约金,无事实和法律依据。另外,本案双方签订的《商品房认购协议》无效,所以协议关于违约金约定标准自始无效,不能适用。冯钢花、焦永林辩称，不同意天艺公司的上诉请求，一审判决正确，应依法维持。冯钢花、焦永林向一审法院起诉请求：1.判令解除天艺公司与冯钢花、焦永林签订的《商品房认购合同》；2.判令天艺公司返还购房款6750000元给冯钢花、焦永林；3.判令天艺公司按照合同约定承担违约责任，支付逾期交房的违约金67500元给冯钢花、焦永林；4.判令天艺公司赔偿逾期给冯钢花、焦永林造成的预期收益损失146250元给冯钢花、焦永林；5.本案诉讼费及其他相关费用由天艺公司承担。一审法院认定事实：1、2011年12月29日,甲方呼和浩特市土地收购储备拍卖中心,乙方呼和浩特市玉泉区人民政府,丙方天艺公司签订《玉泉区西二道河村部分地块土地整理项目实施协议书》。主要内容:土地整理项目地块位于玉泉区西二道河。总面积524亩,一期整理面积214亩。二期整理面积310亩。土地整理从2011年11月25日起至2013年11月25日结束。土地整理工作包括完成该土地整理地块范围内集体土地的征地补偿、地上建筑物及附着物的拆迁补偿、失地农民加入养老保险、医疗保险等工作。完成该土地整理地块范围内被拆迁户回迁用房的建设工作。该协议约定若乙方委托丙方实施该地块内被拆迁户回迁房的建设工作,则丙方负责该地块回迁户的回迁房建设所需要全部资金的筹措工作,并与回迁户就回迁房达成协议,按时回迁。还规定了其他整理程序、成本、三方具体工作内容及违约责任等内容。天艺公司分两次向呼和浩特市土地收购储备拍卖中心缴纳项目保证金,向玉泉区旧城区改造建设指挥部缴纳开发保证金。2、2013年8月8日,甲方(拆迁人)天艺公司、乙方(被拆迁人)冯钢花、焦永林签订《西二道河城中村项目改造房屋拆迁产权调换协议书》。主要内容:乙方房屋位于玉泉区,二层楼,南向住宅,砖混结构,房屋占地面积1311.24平方米,地上建筑面积735平方米。甲方用于产权调换的房屋为期房,产权为商业门脸房,坐落于玉龙湾,建筑面积365平方米,层数二层。乙方在签订合同5日内搬迁腾空房屋,经甲方确认,旧房由甲方拆除。甲方在签订合同之日起30个月内将调换房屋交付给乙方。过渡方式:乙方自行解决过渡用房。在过渡期内,临时安置补助费为每月5000元,按30个月计算,合计15万元。违约责任:因甲方责任延长过渡期限的,乙方自行解决过渡用房的,逾期安置补偿费按照呼市政府相关规定按过渡期补偿费双倍支付。甲方需承担由此给乙方带来的损失。甲方代表张荣升、乙方冯钢花、焦永林签字。同日,双方又签订《玉龙湾小区回迁证》。主要内容：按照《西二道河城中村改造》项目用地征收、拆迁及置换合同约定,冯钢花、焦永林购买天艺公司的住宅楼及商品房，为玉龙湾小区二层商业门脸,总面积365平方米。住宅楼的交工日期为玉龙湾小区签订合同之日起30个月内,如到期未能交付,延期部分,甲方按同档房产销售价每日万分之三补偿。此回迁证用作和甲方签订《商品房买卖合同》的依据,双方认可,不可撤销。上述协议签订后,天艺公司拆除了冯钢花、焦永林的二层住宅,并给付冯钢花、焦永林过渡费150000元。2014年5月12日,天艺公司与冯钢花、焦永林签订《商品房认购合同》。主要内容:出卖人天艺公司,买受人冯钢花、焦永林,买受人购买的房屋是商业用房第1、2连层001号,框架结构,初测建筑面积375平方米。单价每平方米18000元,总金额6750000元。付款方式为置换。合同第六条约定了交房期限为2016年2月28日。出卖人逾期交房的违约责任:按逾期时间,分别处理,不作累加。(1)逾期不超过90日,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金,合同继续履行。(2)逾期超过90日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的,出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款,并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第六条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。买受人解除合同的,应当在出卖人逾期交房90日后30日内以书面形式提出,否则视为买受人放弃该项权利。合同还约定了房屋交接,产权登记等内容。3、2018年7月5日,玉泉区土地储备项目服务中心就该案审理过程中呼和浩特市中级人民法院的调查令作出回复。回复的主要内容:关于你院调查令,现回复如下:呼和浩特市玉泉区土地储备及项目推进工作领导小组办公室,于2017年1月3日根据呼机编办发【2016】166号《关于成立玉泉区土地储备项目服务中心的批复》文件精神,并经玉泉区政府常务会议通过决定:撤销玉泉区环城河道建设管理办公室、土地储备及项目推进工作领导小组办公室,成立玉泉区土地储备项目服务中心。玉龙湾项目,是由呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司负责土地整理,该地块位于玉泉区西二道河,东至生物制药厂东路、南至察哈尔大街、西至规划路中心线东120米处及生物制药厂西路、北至二环南路。呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司在2011年8月向玉泉区人民政府提出申请,协调呼和浩特市政府及呼和浩特市土地收购储备拍卖中心安排签订关于西二道河村改造项目三方协议。2011年12月,正式签订玉泉区西二道河村部分地块整理项目实施协议书(一般整理项目),即三方协议。该地块土地整理总面积约为524亩,其中一期整理面积为214亩、二期整理面积为310亩，待二期整理资金打入后进行整理(具体面积以规划为准)。目前该项目已暂停，呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司已向玉泉区人民政府提出申请,解除三方协议,退出上述地块土地整理。经呼和浩特市玉泉区人民政府常务会研究决定,同意天艺房地产公司退出西二道河村土地整理(会议纪要【2016】年97号文件)。因解除三方协议需核算该地块前期土地整理成本，由于该公司拒不配合,成本审核工作无法展开,三方协议未解除。双方庭审中承认该项目现在没有进展。一审法院认为，根据呼和浩特市土地收购储备拍卖中心，呼和浩特市玉泉区人民政府，天艺公司签订《玉泉区西二道河村部分地块土地整理项目实施协议书》，天艺公司作为西二道河城中村改造项目拆迁人和建设方与被拆迁户冯钢花、焦永林签订了《房屋拆迁产权调换协议》，协议约定天艺公司拆除冯钢花、焦永林占地1311．24平方米，地上建筑面积735平方米的二层住宅，置换给冯钢花、焦永林坐落于玉龙湾的建筑面积365平方米的二层商业门脸房。该《房屋拆迁产权调换协议》是双方真实意思表示，一审法院依法予以保护。冯钢花、焦永林的住宅已经被天艺公司拆除，冯钢花、焦永林依约履行了约定的义务，天艺公司主张对涉案拆除的房屋作价值鉴定予以赔偿，不符合双方约定的违约责任承担方式，一审法院不予支持。双方当事人同日签订的《玉龙湾小区回迁证》约定了“此回迁证用作双方签订《商品房买卖合同》的依据”。后双方签订了《商品房认购合同》。该《商品房认购合同》是双方基于《房屋拆迁产权调换协议》、《玉龙湾小区回迁证》而签订的，是双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。该《商品房认购合同》约定以置换方式，冯钢花、焦永林购买的商业门脸房建筑面积375平方米，房屋单价每平方米18000元，总价6750000元，并约定天艺公司于2016年2月28日交付房屋。但时至今日，该商品房没有建设，且天艺公司明确表示自己退出了该项目的建设。依据《商品房认购合同》约定的出卖人交付房屋逾期90日的，买受人有权解除合同的约定，冯钢花、焦永林在合同目的无法实现的情况下，主张解除双方签订的《商品房认购合同》的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条约定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定，一审法院予以保护。冯钢花、焦永林主张返还购房款6750000元，一审法院认为，冯钢花、焦永林虽然没有实际支付购房款，但该商品房是冯钢花、焦永林以拆迁的住宅置换而来，双方协商一致置换的商业门脸房单价每平方米18000元。在冯钢花、焦永林的住宅被天艺公司拆除的情况下，主张按照《商品房认购合同》约定的价值，以返还购房款的形式得到补偿，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条约定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，一审法院予以支持。对于《商品房认购合同》中比《房屋拆迁产权调换协议》约定的置换建筑面积多出的10平方米，双方没有明确约定，故该差价180000元，应当从总房款中扣除。天艺公司辩称冯钢花、焦永林没有实际交付购房款，不予返还购房款的理由不成立，一审法院不予采信。故天艺公司应当返还冯钢花、焦永林人民币6570000元整。冯钢花、焦永林主张按照《商品房认购合同》约定的违约责任，天艺公司支付逾期交房的违约金67500元，一审法院认为，依据《商品房认购合同》约定的买受人解除合同的，出卖人不仅要退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。故天艺公司应当给付冯钢花、焦永林违约金65700元整。冯钢花、焦永林主张天艺公司赔偿逾期给冯钢花、焦永林造成的预期收益损失146250元没有事实与证据支持，一审法院不予保护。综上所述,本案经一审法院审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,
判决如下：
一、解除原告冯钢花、焦永林与被告呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司于2014年5月12日签订的编号为YLW-0000001《商品房认购合同》。
二、被告呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司在判决生效后30日内给付原告冯钢花、焦永林人民币6570000元整，并承担违约金65700元，合计6635700元。
三、驳回原告冯钢花、焦永林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60546元，原告冯钢花、焦永林负担2296元，被告呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司负担58250元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，天艺公司于庭审当日提交鉴定申请书，以本案双方所签《商品房认购协议》无效，损失如何确定及如何承担是本案关键为理由，请求法院委托鉴定机构对被拆除房屋的价值及土地进行平整、恢复原状的费用进行鉴定。冯钢花、焦永林表示不同意鉴定。经法庭询问，天艺公司庭后作出书面说明，表示暂无法提供冯钢花、焦永林房屋被拆除前现状的相关证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据呼和浩特市土地收购储备拍卖中心，呼和浩特市玉泉区人民政府，天艺公司签订的《玉泉区西二道河村部分地块土地整理项目实施协议书》，天艺公司作为西二道河城中村改造项目拆迁人和建设方与被拆迁户冯钢花、焦永林签订了《房屋拆迁产权调换协议》、《玉龙湾小区回迁证》，后在此基础上签订了《商品房认购合同》，该《商品房认购合同》系双方真实意思表示，天艺公司的举证不能证明该《商品房认购合同》存在法定无效情形，应对其效力予以认可。诉争《商品房认购合同》约定冯钢花、焦永林购买的商业门脸房建筑面积375平方米，房屋单价每平方米18000元，总价6750000元，付款方式为置换，并约定天艺公司于2016年2月28日交付房屋。但该商品房至今没有建设，且天艺公司明确表示自己退出了该项目的建设。冯钢花、焦永林在合同目的无法实现的情况下有权解除双方签订的《商品房认购合同》。诉争《商品房认购合同》虽约定买受人解除合同应在逾期交房90日后30日内书面提出,否则视为其放弃该权利，但本案原二审（2018内01民终1554号案件）程序中，天艺公司在上诉状中认为“冯钢花、焦永林要求解除合同,根据合同法第九十七条规定合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失，因此冯钢花、焦永林房屋被拆除但土地仍在,仍属于其使用,可要求恢复原状或赔偿损失,何来返还购房款的事实和法律依据”，根据天艺公司观点，应认定天艺公司对合同解除亦不持异议，仅对合同解除后的责任持有异议，故冯钢花、焦永林解除诉争《商品房认购合同》的请求应予支持。冯钢花、焦永林虽然没有实际支付购房款，但该商品房是冯钢花、焦永林以拆迁的住宅置换而来，双方协商一致置换的商业门脸房单价每平方米18000元。冯钢花、焦永林的住宅已被天艺公司拆除，天艺公司虽主张对被拆除房屋的价值及土地进行平整、恢复原状的费用进行鉴定，但无法提供冯钢花、焦永林房屋被拆除前具体情况的相关证据，不具备鉴定条件，故对其鉴定申请不予准许，在此情况下，一审法院按照诉争《商品房认购合同》约定的置换房屋的价格（扣除180000元）判决天艺公司向冯钢花、焦永林给付6570000元，系合同解除后履行恢复原状或采取补救措施义务的性质，该处理并无不当，应予维持。根据诉争《商品房认购合同》约定，买受人解除合同的，出卖人不仅要退还全部已付款，并按照买受人累计已付款的1％支付违约金。对于该违约金的约定，根据冯钢花、焦永林的房屋被拆除至今仍未得到补偿的事实，应认定一审判决65700元违约金并无不当，应予维持。天艺公司主张案涉土地无法开发建设属政府原因导致，系不可抗力，故其不应承担违约责任，天艺公司的证据不足以证明其以上观点，故对天艺公司该上诉意见不予支持。综上所述，天艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58250元，由呼和浩特市天艺房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 姜 怡
审判员 苏 毅
审判员 额日德尼
二〇一九年五月二十三日
书记员 曹 建 飞 来源：百度“”