湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终211号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州市兴盛源房地产有限公司，住所地：鄂州市文星路（盛源综合楼）。
法定代表人:陈新波，系公司总经理。
上诉人（原审被告）：陈银波，男，汉族，1964年2月8日出生，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
上诉人（原审被告）：咸宁市温泉东兴置业有限公司，住所地咸宁市温泉桂花街**。
法定代表人：姜玉良，该公司执行董事。上列三上诉人
委托诉讼代理人：何本玉，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：汪洋，男，1969年6月2日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：周国红，鄂州市西山法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。上诉人鄂州市兴盛源房地产有限公司（以下简称兴盛源公司）、陈银波、咸宁市温泉东兴置业有限公司（以下简称东兴公司）因与被上诉人汪洋合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兴盛源公司的法定代表人陈新波、陈银波、东兴公司共同委托的诉讼代理人何本玉，被上诉人汪洋的委托诉讼代理人周国红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴盛源公司、陈银波、东兴公司上诉请求：撤销一审判决，驳回汪洋的全部诉讼请求。本案涉嫌虚假诉讼，移交相关部门依法处理。事实与理由：
一、一审法院对违法建筑的投资人及投资额没有审查清楚，一审法院认定汪洋向兴盛源公司支付转让费共计180万元，被上诉人没有提供支付180万元的转账依据，虽然兴盛源公司开具了收款收据，但根据会计介绍，当时是先开收据，后要求汪洋转款，由于汪洋没有在转让协议上签字，收据开出后，案外人汪学锋没有将收据给汪洋，或者给了汪洋，但汪洋没有转款，收据至今没有退回公司。一审法院认定原告是汪洋，但对陈新波向汪学锋出具的承诺书进行了认定，显然是不对的。一审认定东兴公司承担责任，没有事实和法律依据，该公司并不知道此事，也与此事无关，更没有盖章。
二、一审法院已认定了本案标的物为违法建筑，应该清楚违法建筑是不能进行确权的。依据法律规定违法建筑的处置权在相关的政府管理部门，依据《城乡规划法》的相关规定，本案标的指向的违法建筑属于拆除或没收范围。一审法院认定虽然建筑工程没有报建，但建筑物本身具有价值，而认定违法建筑价值1600多万元，1600万元是违法建筑，没有交易基础。我国《房地产管理法》及其相关司法解释已经明确规定，未取得规划手续和建设手续的房屋是违法建筑，不能进行市场交易，未取预售许可证的房屋不得进行销售。一审法院所作判决导致国家利益、社会利益的损害。汪洋答辩称：转让款未收到没有事实依据，上诉人分别向被上诉人出具了收款收据。双方签订的开发权转让合同有效，回购房屋协议亦有效，该回购行为系双方内部行为，上诉人以房产抵偿了其债务。依据最高院在执行工作的相关规定在国有建设用地上建筑的无证房屋，依法是可以处置的。汪学锋与汪洋是代理行为，本案主体不存在问题。汪洋向一审法院起诉请求：判令三被告立即支付原告购房款16929830元，利息损失8126318.4元（按月息2%计算，自2016年3月13日至2018年3月12日，剩余利息计算至购房款全部付清之日止），共计25056148.4元。一审法院认定事实：2007年9月26日，汪洋与兴盛源公司签订《开发权转让合同》，约定兴盛源公司将凤凰街办洋澜村胡家畈共约6.5亩地块的使用权转让给汪洋，转让费1800000元，汪洋以兴盛源公司名义开发，不交纳管理费，实行独立核算自负盈亏，该合同有兴盛源公司法定代表人陈新波和汪洋的签字。合同签订后,汪洋分别于2007年9月27日、2007年10月9日、2008年3月31日向兴盛源公司缴纳转让费共计1800000元，兴盛源公司向汪洋出具了加盖有公司公章的收款收据，并写明所收款项为转让费。后，汪洋独立出资对上述地块进行了开发。2016年3月13日，兴盛源公司法定代表人陈新波向汪学峰出具《关于房屋回购的说明》，约定由兴盛源公司回购汪洋开发的虹桥天城4号楼的门面，其中一楼一间、二楼一层、三楼一层，具体面积以房产部门测量为准，价格一层按每25000元/m2，二层按第6000元/m2，三层按5500元/m2，并约定总价款按月息3分计息。兴盛源公司法定代表人陈新波和案外人汪学峰在说明上签字，该份说明上没有兴盛源公司的落款，但盖有公司的公章。出具说明的同日，兴盛源公司向鄂州市龙腾物业管理公司开具了房屋移交单，同意物业公司向龚银花办理入住手续。2016年3月28日，兴盛源公司法定代表人陈新波在《承诺书》上签字确认，兴盛源公司回购汪洋项目部的总计价款为16048040元的门面，公司自2017年3月28日起，在十日之内退还给汪洋，并从2016年3月13日以房屋总价款按月息3分计算至退还门面之日止。2017年9月13日，陈银波在《承诺书》上签写“担保人咸宁温泉东兴置业公司陈银波”。2018年6月27日，兴盛源房产（甲方）、龚银花（乙方）、汪学峰（丙方）签订三方和解协议，确认兴盛源公司将虹桥天城紫薇花园G栋独单元价值14970000元的门面出售给龚银花，房屋产权归龚银花所有，甲方和丙方之间的债权债务与乙方无关。签订三方和解协议的同日，兴盛源公司向汪洋出具《承诺书》，承诺用其公司开发的其他房屋的销售款偿还回购汪洋开发房屋款的本息。一审另查明，兴盛源公司于2017年7月20日取得诉称地块的建设用地使用权。一审法院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定,转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权,起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的,应当认定合同有效。2007年9月26日，汪洋与兴盛源公司签订《开发权转让合同》，将凤凰街办洋澜村胡家畈共约6.5亩地块的使用权转让给汪洋，让汪洋以其公司名义进行开发。双方签订的合同的性质系国有土地使用权转让合同，在签订合同之时，兴盛源公司虽未取得上述地块的使用权，但该地块在兴盛源公司整体开发的地块范围之内，且兴盛源已于2017年7月20日（早于汪洋起诉的时间2018年3月8日）取得包含涉诉地块在内的整体地块的使用权，依照法律规定汪洋与兴盛源公司签订的《开发权转让合同》有效，兴盛源公司反诉主张确认合同无效的诉请不予支持。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十四条规定，房地产开发必须严格执行城市规划；第二十五条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。兴盛源公司虽已取得涉诉地块的国有土地使用权，但至今未取得规划和建设许可，汪洋以其公司名义，在涉诉地块上开发的房屋，系违法建筑。兴盛源公司与汪洋签订的《关于房屋回购的说明》，从内容形式上看涉及对违法建筑的所有权的处分，但汪洋系以兴盛源公司的名义对涉诉地块进行开发，其开发行为及由此产生的法律后果，均对兴盛源公司有法律约束力，即因开发行为所产生的违法建筑及相应的法律后果，由兴盛源公司承担相应的法律责任，因此兴盛源公司与汪洋签订的《关于房屋回购的说明》，系开发权转让方与受让方，双方内部的回购行为，并未导致房屋权利人发生变化，实质上并不涉及对违法建筑权利的处分，内容并不违反法律的强制性规定，且系双方真实意思表示，故对兴盛源公司反诉主张该说明无效的诉请不予支持。虽然涉案工程没有报建手续，但建筑物本身具有价值，汪洋作为开发方，物化在涉案工程中人工劳动和建筑材料等具有相关价值，兴盛源公司也认可建筑物的价值并同意向汪洋支付相应的对价，故对汪洋主张依照《关于房屋回购的说明》和《承诺书》支付价款的诉请依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方在《承诺书》中关于对未支付价款总额按月息3分计算利息的约定，可视为违约条款，但约定的标准明显过高，汪洋主张参照民间借贷相关法律规定，按年利率24%计算利息的诉请，依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。陈银波作为东兴公司的法定代表人，在《关于房屋回购的说明》签名及《承诺书》上签写“担保人咸宁市温泉东兴置业有限公司陈银波”字样，相对人有理由相信其担保行为系职务行为。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定，当事人保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案当事人并未约定担保人承担保证责任的范围，东兴公司和陈银波应对全部债务承担担保责任，故对汪洋主张东兴公司和陈银波对全部债务承担连带责任的诉请予以支持。综上所述，汪洋的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持；兴盛源公司的反诉请求，无事实和法律依据，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第七条、第二十一条第二款，判决：
一、被告鄂州市兴盛源房地产有限公司在本判决生效后十日内向汪洋支付对价款16929830元，利息8126318.4元（自2016年3月13日至2018年3月12日，按照年利率24%计算），共计25056148.4元。2018年3月13日之后利息按照年利率24%计算至对价款全部付清之日止。
二、被告陈银波和咸宁市温泉东兴置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回汪洋的其他诉讼请求。
四、驳回鄂州市兴盛源房地产有限公司的反诉请求。本案受理费167080元，财产保全费5000元，由兴盛源房地产有限公司、陈银波和咸宁市温泉东兴置业有限公司负担。二审期间，上诉人兴盛源公司、陈银波、东兴公司提供如下证据。证据一、鄂州市房产执法大队《协查通知书》。证明涉案房屋未经竣工验收，属于非法建筑物，并被房产部门予以行政限制。证据二、汪学锋出具《情况说明》一份、《承诺书》二份。证明涉案项目是汪学锋独立与兴盛源公司合作，其合作过程中的行为与被上诉人无关，被上诉人主体资格不适格。被上诉人汪洋提供银行转账凭证三组，2007年9月27日银行收入传票60万元、2007年10月9日20万元、余下100万元系汪学锋向兴盛源公司出借100万元转为开发转让款。证明汪洋向兴盛源公司支付了开发转让款180万元。经庭审质证，汪洋对三上诉人提供证据一的真实性无异议，但认为办理了土地使用权证，后期正在补办规划手续。对三上诉人提供证据二的真实性无异议，但认为汪学锋出具了承诺书，但合同的相对人是汪洋，汪学锋协助汪洋处理相关事宜。三上诉人对汪洋提供的证据有异议，认为银行汇款三笔共110万元，汇款人是陈丽萍，收款人兴盛源公司，与本案没有关系，对汪洋的转款不认可。对上述有争议的证据，
本院认为：对三上诉人提供的证据一、二，被上诉人对真实性无异议，本院对二份证据的真实性予以确认。对被上诉人汪洋提供的证据系银行凭证，结合兴盛源公司出具收款收据，对汪洋提供证据予以采信。本院
经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。二审期间，汪洋、汪学锋均到庭陈述，涉案项目是汪洋承接的，具体经办由汪洋委托汪学锋负责。另查明，鄂州市人民政府于2017年4月12日，作出《市人民政府办公室〈关于印发国土和规划领域历史遗留问题包案化解工作方案〉的通知》，其中，涉及本案项目的诉求是:申请补办规划手续，问题及原因：1.地块内西北角应拆建筑物未拆除，部分项目不符合办理工程规划许可手续；2.罚款、配套费未缴清，无法办理规划验收手续。工作建议：开发单位自行整改，应拆建筑物拆除到位，罚款、配套费等缴清后再行办理规划手续。
本院认为，关于汪洋作为原告主体是否适格问题。本案的《开发权转让合同》系以汪洋名义与兴盛源公司签订，兴盛源公司开具的四份收款收据中载明的是“今收到汪洋”的字样，二审期间，汪洋、汪学锋均到庭陈述，涉案项目是汪洋承接，汪学锋只是具体负责经办，故本案以汪洋名义起诉符合法律规定。关于上诉人兴盛源公司是否收到180万元转让款问题。首先，双方签订的《开发权转让合同》约定了汪洋付兴盛源公司转让费的金额、时间；其次，汪洋提供了180万元款项的支付情况，兴盛源公司亦分四次向汪洋开具收款收据，明确载明“转让费”，尤其是涉案项目已交付汪洋进场开发，双方并就开发完成的项目另作他约，如若转让费未交付则汪洋不可能进行开发，亦不存在后面系列行为，兴盛源公司等三上诉人认为转让费未交付与事实不符。关于双方签订《关于房屋回购说明》的效力问题，以及东兴公司是否承担担保责任问题。涉案房屋虽未取得规划和建设许可，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，对涉案的违法建筑属历史遗留问题，鄂州市人民政府已下文作出了化解工作方案，其中本案项目给出了工作建议为：开发单位自行整改，应拆建筑物拆除到位，罚款、配套费等缴清后再行办理规划手续。即涉案项目政府部门并未要求限期拆除，而是属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定双方签订的《关于房屋回购说明》无效。陈银波当时作为东兴公司的法定代表人，在《承诺书》上签写“担保人咸宁市温泉东兴置业有限公司陈银波”字样，相对人汪洋有理由相信其担保行为系职务行为，东兴公司承担担保责任符合法律规定。综上，
本院认为，本案《开发权转让合同》、《关于房屋回购说明》均系上诉人与被上诉人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。被上诉人汪洋已将涉案房屋交付给兴盛源公司，并抵偿其下欠第三人的债务。上诉人兴盛源公司理应本着诚实信用原则严格履行合同义务及完善涉案房屋的相关手续，其以涉案房屋属违法建筑而拒付房款无法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167080元，由兴盛源房地产有限公司、陈银波和咸宁市温泉东兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员缪冬琴
审判员张开
二〇一九年五月七日
书记员 周 军 民 来源：百度搜索“”