安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终962号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司，住所地河南省焦作市解放东路体育馆东侧。
负责人：刘建玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李行行，河南瀛汉律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：戴文生，男，1944年11月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。
被
上诉人（原审原告）：张淑英，女，1948年1月5日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 共同
委托诉讼代理人：王子飞，安徽东屹漆园律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：沁阳市四通运输有限公司，住所地河南省沁阳市西环路西侧（新汽车站南临）。
法定代表人：李支清，该公司总经理。
原审
被告：罗军，男，1981年8月4日出生，汉族，住河南省博爱县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人戴文生、张淑英、沁阳市四通运输有限公司、原审被告罗军机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初8552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民保险公司的委托诉讼代理人李行行，被上诉人戴文生、张淑英的共同委托诉讼代理人王子飞，原审被告罗军到庭参加诉讼，被上诉人沁阳市四通运输有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 人民保险公司上诉请求：1.请求改判上诉人不承担原判多判决的31680.1元保险责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.戴文生、张淑英二人已超过70周岁，远远超过退休年龄，自身需要子女进行赡养，二人名下虽有耕地，但不能证明二人实际从事农业劳动，并以农业劳动为主要生活来源，故原审判决误工费错误。2.戴文生、张淑英二人医药费未扣除不合理用药与非医保用药，其中非医保用药应扣除20%。3.事故发生时，戴文生已73岁零8个月，其残疾赔偿金应按照6年零4个月计算，原审计算7年有误。4.原审判决上诉人承担戴文生残疾器具辅助费错误，戴文生原审未提交残疾器具配置机构的意见或者司法鉴定意见书，不能证实是戴文生伤情所需及实际用于戴文生自身康复。5.原审认定戴文生精神抚慰金过高，应以4000元为宜。6.张淑英未构成伤残，不应计算营养费。7.原审判决上诉人承担鉴定费、评估费、施救费和诉讼费等间接损失，违反法律规定和合同约定。 戴文生、张淑英答辩称，1.两答辩人系农村居民，不存在退休，更没有退休工资待遇，其主要生活来源是农业生产活动，对此，答辩人原审期间已提供了相应的证据加以证实，误工损失客观存在。2.上诉人主张扣除答辩人20%的非医保费用，应提供证据证明答辩人因本次交通事故产生的非医保费用的具体项目、数额及其替代药品的种类及价格。3.原审法院依据戴文生的实际年龄计算伤残赔偿金并无不当。4.原审法院依据戴文生的主治医生证明及残疾辅助器具费用发票，判决支持答辩人因本次交通事故产生的残疾器具辅助费用，并无不当。5.本次交通事故造成戴文生十级伤残且戴文生在事故中没有责任，原审法院根据本次交通事故给答辩人造成的后果及双方在事故中的过错责任在自由裁量权的范围内判决8000元精神损害抚慰金并无不妥。6.被答辩人的第6项上诉主张没有任何法律依据。7.根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，鉴定费、评估费用、施救费即是该条规定的必要的、合理的费用。诉讼费用如何承担系人民法院根据民事诉讼法的规定依法作出的具体处理，被答辩人与投保人的合同约定不能代替司法机关的司法裁量权。请求驳回上诉。 沁阳市四通运输有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 罗军述称，同意原审判决。 戴文生、张淑英向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令罗军、沁阳市四通运输有限公司赔偿两原告各项损失共计人民币52300元，人民保险公司在交强险及商业三者险范围内赔付保险金（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）。2.本案诉讼费用由被告负担。 原审法院
经审理查明事实如下：2018年7月21日16时29分许，梁克英驾驶豫Ｈ×××××重型仓栅式货车，自东向西行驶至蒙城县路段时，车的右前部与自北向南由戴文生驾驶的金彭牌电动三轮车前部发生碰撞，致戴文生受伤及电动三轮车乘坐人张淑英倒地受伤，两车受损，造成道路交通事故。经蒙城县公安局交通管理大队的交通事故认定书认定：在此次事故中梁克英负全部责任，戴文生、张淑英无责任。戴文生于2018年7月21日至2018年8月25日在蒙城县第一人民医院住院治疗35天，支付医疗费24005.65元、骨科固定支具费用3000元。经戴文生委托安徽中衡司法鉴定中心鉴定意见为：1、被鉴定人戴文生因交通事故致胸椎5、6、7、8棘突骨折，影响功能，评定为十级伤残。2、被鉴定人戴文生因棘突事故致伤，建议其误工期为伤后150日、护理期为伤后60日、营养期为伤后60日。经安徽汇嘉保险公估有限公司亳州分公司出具的评估报告结论为：戴文生所有的金彭三轮车的估损总值为2322元。张淑英于2018年7月21日至2018年8月3日在蒙城县第一人民医院住院治疗9天，支付医疗费3819.32元。戴文生、张淑英系农村户籍，在蒙城县社区居民委员会承包有耕地，一直从事农业生产并以此为主要生活来源。 原告戴文生的损失为：医疗费24005.65元、误工费98.9元×150天=14835元、护理费132.8元×60天=7968元、营养费30元×60天=1800元、住院伙食补助30元×35天=1050元、伤残赔偿金12758元/年×7年×10%=8930.6元、精神损害抚慰金8000元、残疾辅助器具费3000元、鉴定费2000元、车损2322元、施救费270元、交通费酌定500元，以上合计74681.25元。张淑英的损失为：医疗费3819.32元、误工费98.9元×9天=890.1元、护理费132.8元×9天=1195.2元、营养费30元×9天=270元、住院伙食补助30元×9天=270元、交通费酌定150元，以上合计6594.62元。罗军垫付20000元，人民保险公司垫付医疗费10000元。 另查明，豫Ｈ×××××重型仓栅式货车的登记车主是沁阳市四通运输有限公司，罗军系实际车主，该车在人民保险公司投保有交强险和不计免赔商业三者险100万元，该事故发生在保险期限内。 原审法院认为：公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利和财产权利的应承担民事赔偿责任。机动车投保险的，应按照法律规定由保险公司在机动车保险限额内赔偿。肇事车辆豫Ｈ×××××重型仓栅式货车在被告人民保险公司处投保有交强险和不计免赔商业三者险100万元。因梁克英负全部责任，戴文生、张淑英无责任，故原告戴文生的损失74681.25元、张淑英的损失6594.62元均应由人民保险公司在保险限额内予以赔付，人民保险公司已垫付的医疗费10000元应从戴文生的赔偿款中予以扣除。戴文生、张淑英在蒙城县社区居民委员会承包有耕地，一直从事农业生产并以此为主要生活来源，故其要求赔偿误工费的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条,《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司于判决生效后二十日内赔付原告戴文生64681.25元、赔付原告张淑英6594.62元；
二、戴文生、张淑英于收到保险公司的赔偿款时返还罗军20000元；
三、驳回原告戴文生、张淑英的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费522元，减半收取261元，由被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司负担。 本院二审期间，各方对原审所举证据重新进行了举证、质证，本院对证据认证同原审。
本院认为：综合人民保险公司的上诉请求与戴文生、张淑英的答辩意见及罗军的述称，本案的争议焦点为：
一、戴文生、张淑英的误工费能否支持；
二、不合理用药和非医保用药应否扣除；
三、戴文生残疾赔偿年限计算是否错误；
四、残疾器具辅助费应否由保险公司承担；
五、原审酌定戴文生精神抚慰金8000元是否恰当；
六、张淑英营养费应否支持；
七、原审判决保险公司承担鉴定费、施救费、诉讼费有无依据。 一、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，即误工费与受害人年龄无关。由于农民不存在退休年龄，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源的，存在误工损失。戴文生、张淑英原审期间已提供村委会证明，证明其有承包地且从事农业生产并以此为主要生活来源，故在无相反证据证明两人在发生交通事故前丧失劳动能力的情况下，仍应当认定其具有劳动能力，人民保险公司主张不应支付误工费的上诉理由不能成立。 二、关于不合理用药。因人民保险公司未举证证明戴文生、张淑英医疗费用中存在不合理用药，故本院对其该上诉主张不予支持。 关于非医保用药。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。人民保险公司未举证证明戴文生、张淑英的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故本院对其该上诉主张亦不予支持。 三、发生事故时，戴文生73周岁，故原审认定其残疾赔偿金赔偿年数为7年并无不当。 四、事故造成戴文生左侧肋骨骨折、左侧喙肩韧带损伤，左肱骨头内骨水肿等伤情，在其出院记录“住院经过”中明确记载，左肩部需支具外固定治疗，戴文生因此购买了固定支架，故其无需再提供购买该器具必要性及合理性的依据，该固定支架费用属于医疗费范畴，应由保险公司在承保限额内赔付。 五、戴文生因交通事故致胸椎5、6、7、8棘突骨折，影响功能，被评定为十级伤残，故原审法院依据戴文生伤残等级酌定其精神抚慰金为8000元并无不妥。 六、张淑英因交通事故住院治疗9天，故原审支持其住院期间的营养费并无不当。 七、关于鉴定费。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，戴文生对其伤残等级和三期进行鉴定，为此支付鉴定费2000元。根据上述规定，鉴定费是确定交通事故导致损失数额所支出的必要费用，应由保险公司赔付。 关于施救费。《中华人民共和国保险法》第五十七条规定，保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失。保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……，本案施救费系拖车费，是为防止损失扩大，施救出险车辆所支出的必要的、合理的费用，该费用应由保险公司赔付。 关于诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故人民法院依据谁败诉谁负担的一般原则并结合案件的具体情况确定诉讼费用负担情况符合法律规定。 综上，人民保险公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 彭 亮
审判员 陈 芹
审判员 王桂燕
二〇一九年五月五日
书记员 张 红 关注微信公众号“”