安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终423号
上诉人（原审原告）：安徽同鑫置业有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇寿州宾馆综合楼**。
法定代表人：蔡元红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路**，统一社会信用代码91320481137571154D。
法定代表人：花新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。上诉人安徽同鑫置业有限公司（以下简称同鑫公司）因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2018）皖0422民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同鑫公司的委托诉讼代理人李应华，被上诉人苏南公司的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同鑫公司的上诉请求：撤销一审判决，改判苏南公司给付违约金17264249.38元。事实与理由：一审判决以“设计变更”“二次分包”及“同鑫公司要求停工”等理由扣除苏南公司抗辩的延误工期天数348天是错误的。除同鑫公司要求停工扣除9天是正确的外，其他认定的延误工期均是错误的。具体理由如下：
一、一审判决以“JS-038”《二程技术联系单》及《关于工程技术联系单内容讨论的专题纪要》为依据，认定因该项设计变更和工程量增加延误了工期104天，是错误的。1.《建设工程施工合同》约定，因设计变更和工程量增加，经工程师确认，工期相应顺延；情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。该联系单和讨论内容没有涉及延误工期的内容，一审判决没有合同依据，是错误的；2.从该联系单和讨论内容看，其不是设计变更，只是苏南公司提出的施工做法的改变，与设计变更无关，该联系单上没有提出增加费用，说明没有增加工程量；3.从讨论内容上看，施工做法的改变并未耽误苏南公司的施工。
二、一审判决以编号为《LXD-154工作联系单》为依据,认定因该项设计变更延误工期59天，是错误的。1.设计变更延误工期的认定，必须符合合同约定。而《LXD-154工作联系单》没有任何涉及延误工期内容，因此一审判决该认定没有任何合同依据，是错误的；2.从《LXD-154工作联系单》内容看，该工作联系单只是当事人双方及监理单位对施工内容变更的确认，确认后，苏南公司即按此进行施工,系苏南公司施工前的确认程序，确认后，即成为苏南公司的施工依据，与具体施工工期无关。不能因苏南公司是2014年5月30日提出，同鑫公司2014年7月28日确认的，就认定工期顺延了59天。确认时间和实际工期是否增加完全是两回事情。如果改变做法导致工期延长，必须另行办理工期顺延的手续，工期就不能顺延。
三、一审判决以《LXD-066工作联系单》《LXD-079工作联系单》为依据，认定同鑫公司从2012年7月17日至2012年11月10日仍未落实4#、5#、6#、7#楼门窗工程施工事宜，据此造成工期延误应当顺延116天，是错误的。从两份工作联系单的内容看，《LXD-066工作联系单》的内容反映，2012年7月17日苏南公司发出该工作联系单时，4#、5#楼主体结构封顶，6#、7#楼还未封顶，墙体还没有砌筑，该工作联系单只是要求同鑫公司要落实二次分包单位，同鑫公司回复正在落实。此时，门窗工程尚不具备施工条件，门窗施工需要墙体砌筑完成，外墙真石漆和外墙保温施工结束，并且墙体内外粉刷完成后才能进行，因此，该证据不存在耽误工期的情形。延误工期，苏南公司必须有停工的事实，《LXD-079工作联系单》的内容反映，苏南公司提出的4#、5#、6#、7#楼门窗施工问题，只是其单方面的说法，未提供相关证据予以证实其已经停工，同鑫公司也未予以签证确认，不能认定耽误工期。从《LXD-079工作联系单》中苏南公司陈述的情况看，至2012年11月7日时，4#、5#、6#、7#楼的主体完工两个月，但是主体完工不表示门窗具备施工条件，如果墙体砌筑和内外墙粉刷及外墙真石漆和外墙保温没有完成，则门窗不能施工。退一万步说，即使有工期延误，也不能从2012年7月17日计算，而应当从2012年9月开始计算。
四、一审判决以《LXD-079工作联系单》为依据，认定同鑫公司12#、17#、18#楼顺延工期30天，是错误的。对于该工作联系单中的停工日期，一审判决已经认定为9天，自2012年9月6日停工，2012年9月15日复工，对此，同鑫公司是认可的。而一审判决在此又计算顺延30天工期，显然是错误的。同鑫公司在该工作联系单上的签证意见是针对外脚手架和塔吊的费用补偿一个月费用，并不是认定停工了一个月，分包单位对外脚手架和塔吊的延期使用并不影响苏南公司的施工，补偿脚手架和塔吊延期费用与延误工期是两回事情。并且从该工作联系单反映，12#、17#、18#楼的施工与4#、5#、6#、7#楼的施工进度是同步的，不能单独计算延误工期。
五、一审判决以《LXD-106工作联系单》为依据，认定同鑫公司2#、3#楼因门窗施工顺延工期30天，是错误的。从该工作联系单内容可以看出，2013年6月16日，苏南公司是要求同鑫公司联系门窗单位尽快完成安装，并给予明确的完工时间，否则造成的工期损失由同鑫公司承担。对此，2013年6月18日，同鑫公司在签证意见中明确在2013年7月15日前全部安装完毕。同鑫公司响应了苏南公司的要求，及时明确了完工时间，不构成延误工期。苏南公司辩称，1.一审判决的基本事实正确，苏南公司在一审中提供了相应的签证等证据，同鑫公司上诉主张苏南公司无证据证明存在应扣除的延误工期是错误的；2.涉案工程历经长期诉讼，苏南公司未获得工程款，经济困难，无力支付上诉费，所以放弃上诉权利；3.涉案工程并无完整的施工图，存在边设计、边施工、边修改的情形；4.同鑫公司在之前涉及工程款的诉讼中并未提出工期的问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。同鑫公司向一审法院起诉请求：判令苏南公司支付其工程延期竣工违约金17674218.36元。一审法院认定事实：2011年12月28日，同鑫公司（发包人）与苏南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：同鑫公司将寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦图纸范围内的土建、安装工程发包给苏南公司承建。……三、合同工期开工日期：2011年12月28日（暂定），竣工日期2013年4月10日，合同工期总日历天数480天。
五、合同价款金额147147905元……。《建设工程施工合同》专用条款约定：……13.1工期延误执行通用条款。通用条款约定：……因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件……（3）设计变更和工程量增加。……13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。《建设工程施工合同补充协议》【没有签订日期】，该协议约定：……如本《补充协议》与招标文件或《建设工程施工合同示范文本》或以后甲乙双方为应付工程建设资料或有关部门的检查等需要而签订的其他合同相抵触不一致的情况时以本补充协议内容为准，……四、工期。合同工期总日历天数：480天，按照监理工程师签发的开工令或甲方书面通知之日起计算工期。……六、合同价款1、合同造价：按照本协议约定的工程量确认方式及计价方式据实结算；……二十一、工期及延误工程竣工日期以本合同内最后分项工程竣工的日期计算，延误损失、赔偿费用均按合同总价计算，延期违约金按合同总价的万分之二每日计算…如因甲方通知停工的工期顺延；因甲方直接分包工程的分包商耽误承包人的工期，工期可以顺延。《增加17＃18＃楼施工补充协议》约定：经同鑫公司董事会研究决定，现将本项目17＃18＃楼及其连体的地下室工程发包给苏南公司。在原定承包项目的基础上继续承建。……约定：1.本项目17＃18＃楼及其连体的地下室工程，由苏南公司承包施工建设，工程量的增加不增施工工期和履约保证金。2.工期安排：苏南公司根据建设单位要求承诺在2012年1月10日前将上述增加的17＃18#楼、、地下室工程施工到正负零完成当出现下列几种情况时工期顺延：a如遇不可抗力因素以及突发的自然灾害（（地震战争等）；b甲方分包的土方工程未能按期完成；c上级主管部门因恶劣天气安排停工的（如强台风，长时间低温冰冻天气）；d非施工方原因造成的停水、停电超过6小时以上。其他未说明的条款均执行原补充协议，本协议与原补充协议具有同等法律效力。2014年11月24日，苏南公司以建设工程施工合同纠纷为由向安徽省高级人民法院提起诉讼，案经两审终审确认：（1）4＃、5＃、6＃、7＃、12＃、13＃楼开工日期期2012年1月10日，初验日期为2014年4月28日;（2）1＃、2＃、3＃、9＃、10＃、11＃楼开工日期是2012年4月10日，初验日期为2014年5月26日;（3）17＃、18＃楼及地下室工程开工日期2012年2月10日，初验日期为2013年11月23日；（4）涉案工程的实际造价为227760545.86元。一审法院认为，苏南公司的所举证据显示：应付款日期与实际付款日期均在30日内，结合合同约定的各次工程款支付程序看，30日内支付工程进度款属于合理的支付期间。同时该合同还约定发包方任何一次未按合同约定支付工程款，则承包方有权按照相关规定停止施工。发包方每天按应付工程款的万分之二处罚，工期顺延并承担承包方的停工损失，可见该条约定因工程款未能支付若造成工期顺延的前提是承包方停止施工，但本案中苏南公司并未提交因工程款未能支付其停止施工的相关证据，对苏南公司的该抗辩理由不予采纳。苏南公司结合变更的图纸于2013年3月12日提出施工编号为JS-038施工方案得到监理单位、建设单位、设计单位的认可，属于设计变更和工程量增加，符合《建设工程施工合同》中约定的延误工期的情形。2013年6月24日建设单位与施工单位、监理单位以会议纪要的形式达成了施工的共识，可以认定因该项设计变更和工程量增加延误了工期104天。编号为TX-043的工程联系单是同鑫公司发函给设计单位就涉案工程的商业部分楼梯栏杆扶手建设的建议，不能由此证明苏南公司主张延误工期成立。编号为LXD-154工程联系单记载了设计变更的相关内容，根据合同的约定该情形符合延误工期的约定，据此一审法院认定该设计变更延误工期59天。编号为LXD-061、060、078工程联系单记载均是苏南公司与同鑫公司关于对增加工程量给付多少工程款，且施工单位提交的工程联系单时间与业主、监理单位签字时间几乎为同一天或第二天。同时苏南公司提交上述工程联系单也没有记载延误了其多少工期的相关内容，故对苏南公司的该辩解意见不予采纳。从相关工程联系单可以认定同鑫公司已将涉案的门窗工程二次分包给案外人实际施工的事实。根据双方订立的补充协议的专用条款约定：因同鑫公司直接分包工程的分包商耽误苏南公司施工工期，工期可以顺延。从2012年7月17日的工程联系单可以看出苏南公司已经就4#、5#、6#、7#楼门窗工程要求同鑫公司落实施工，且监理单位也要求同鑫公司落实二次分包工程项目，同鑫公司在2012年9月16日签署“正在处理中”的意见，可以认定同鑫公司截止9月16日仍未落实门窗工程施工事宜的事实。从2012年11月7日LXD-079的工程联系单中可以看出双方对4#、5#、6#、7#楼主体完工无异议。在该工程联系单中，苏南公司提出其施工的工程具备门窗安装的条件已达两个多月，且其外墙保温施工人员进场达两个多月，对此监理单位及同鑫公司均未提出异议。可以认定同鑫公司至2012年11月10日仍未落实4#、5#、6#、7#楼门窗工程施工的事实，据此造成工期延误应当顺延116天。另从该工程联系单可以看出12#、17#、18#楼也具备门窗安装条件，同鑫公司未提出异议且因外脚手架及塔吊延期问题其补偿苏南公司一个月的租赁费用，可视为工期顺延30天。从LXD-106的工程联系单可以看出截止2013年6月16日双方对涉案工程均具备门窗安装条件无异议；对于苏南公司提出的2#、3#门窗安装情况，同鑫公司认可并签署了“达美门窗同意2#、3#楼门窗框在2013年7月15日前全部安装完毕”的意见。期间造成的工期延误应当顺延30天。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。苏南公司所举的工程联系单对因门窗未能安装导致其施工工期延误具有高度可能性，认定苏南公司主张的事实存在并认定4#、5#、6#、7#楼门窗工程延误苏南公司工期116天、2#、3#楼门窗工程延误苏南公司工期30天、12#、17#、18#门窗工程延误苏南公司工期30天，因门窗工程延误苏南公司工期176天。编号为LXD-131号工程联系单记载的内容系苏南公司于2013年11月2日要求对10台消防电梯井道基坑处理的意见，同鑫公司于11月5日予以同意，苏南公司以此认为延误工期3天，不符合合同的约定，不予采纳。编号为LXD-084号工程联系单记载的内容系苏南公司根据电梯施工单位提供的图纸进行整改后于2013年3月10日要求同鑫公司对18#楼所产生工程量进行确认，同鑫公司于2013年5月14日进行确认，苏南公司未能提供因电梯施工单位提供的图纸对18#楼土建进行整改的起止时间、即延误了多少工期的证据，对其抗辩意见不予采纳。编号为LXD-131号工程联系单记载的内容系苏南公司于2013年11月2日要求对10台消防电梯井道基坑处理的意见，同鑫公司于11月5日予以同意，苏南公司以此认为延误工期3天，不符合合同的约定，不予采纳。编号为LXD-084号工程联系单记载的内容系苏南公司根据电梯施工单位提供的图纸进行整改后于2013年3月10日要求同鑫公司对18#楼所产生工程量进行确认，同鑫公司于2013年5月14日进行确认，苏南公司未能提供因电梯施工单位提供的图纸对18#楼土建进行整改的起止时间、即延误了多少工期的证据，对其抗辩意见不予采纳。LXD-081工程联系单中没有记载因建设单位没能提供施工图纸实际造成了工期延误的相关内容，对苏南公司的抗辩不予采纳。TX-033、LXD-076工程联系单反映了建设单位对17#、18#楼工程确有变更的施工的内容，但苏南公司函中所记载的有关施工的情况是多次以工程联系单的方式向同鑫公司反映，结合前述中编号为LXD-079的工程联系单记载的12#、17#、18#楼由于业主变更因素导致停工，至2012年9月15日才恢复施工的内容看，该函不能作为延误工期的证据。鉴于编号为LXD-079的工程联系单已明确记载2012年9月6日停工、9月15日恢复施工，同鑫公司对此亦无异议，认定工期顺延9天。苏南公司认为同鑫公司土方工程没有开挖导致其工期延误，并提交了编号为LXD-047号的工程联系单予以证明。一审法院认为苏南公司的该证据不足以证明其主张成立，对其抗辩意见不予采纳。苏南公司认为同鑫公司指定外墙保温施工单位停止施工，进而造成其无法施工，延误工期4个月。经查，生效的判决查明……同鑫公司同意承担外墙保温因图纸变更不及时，造成苏南公司按原图纸设计支付给原外墙分包单位40万元……。可以认定涉案外墙保温工程的设计在施工过程中发生了变更的事实，但苏南公司未能提供该设计变更延误了多少工期的证据，故对苏南公司的抗辩意见不予采纳。苏南公司认为造成工期的延误是同鑫公司违约造成的，并提交了相关证据。经查，苏南公司所举证据中显示：同鑫公司将工程设计进行了变更、工程进度款未能及时支付、分包单位不能按时完工等相关内容，但苏南公司未能提交其他证据佐证该组证据能够证明其主张延误了多少工期的证据，故对其该抗辩不予采纳。双方签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年12月28日（暂定）；《增加17#18#楼施工补充协议》未对开工日期进行约定，但约定了其他未说明的条款均执行原补充协议，而原补充协议约定了工期总日历天数为480天，按照监理工程师签发的开工令或甲方书面通知之日起计算工期。故可认定涉案工程的开工日期为2012年1月10日。鉴于协议约定了工程竣工日期以本合同内最后分项工程竣工的日期计算，故2014年5月26日可视为竣工日期。具体实际延误工期天数为40天（868天－480天－348天=40天）。本案的诉讼时效问题。苏南公司认为同鑫公司明知涉案工程于2014年5月竣工交付，若同鑫公司认为苏南公司施工工期违约，其应当在2016年5月前提出主张，2018年1月才提出已经超过诉讼时效。一审法院认为，双方在合同中约定延期违约金按合同总价的万分之二每日计算，而双方实际履行的补充协议约定合同造价为本协议约定的工程量确认方式及计价方式据实结算。2014年11月苏南公司以同鑫公司拖欠其工程款为由向安徽省高级人民法院提起诉讼，该案于2017年11月11日经最高人民法院终审判决确认涉案工程价款为227760545.86元、即涉案工程价款才予以确认，故2018年1月同鑫公司提起本案诉讼，并未超过诉讼时效，对苏南公司的该抗辩不予采纳。综上所述，同鑫公司与苏南公司订立的《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《增加17＃18＃楼施工补充协议》，不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定享受权利、承担义务。同鑫公司主张的工程延期竣工违约金符合合同的约定部分，予以支持、即同鑫公司主张的违约天数应当扣除苏南公司抗辩延误的工期348天，涉案工程延期交付违约天数为40天，违约金为1822084.37元（227760545.86元×40天×2?）；对苏南公司辩称涉案工程增加了17#、18#楼的工程量，工期理应顺延的意见，因其不符合合同的约定，不予采纳；对苏南公司辩称同鑫公司未能按照约定的工程款支付节点支付工程款导致其工期顺延，其证据不足，不予采纳。对苏南公司抗辩增加17#、18#楼工程量理应顺延工期的意见，其抗辩不符合合同约定，不予采纳。判决：1.江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付安徽同鑫置业有限公司违约金1822084.37元;2.驳回安徽同鑫置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费127845元，由江苏苏南建设集团有限公司负担21180元，安徽同鑫置业有限公司负担106665元。二审查明事实同一审判决认定事实一致。本院归纳本案二审争议焦点：一审判决对工期延误天数的认定是否正确。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案中，同鑫公司与苏南公司签订的《建设施工合同》约定因设计变更和工程量增加等需要延误工期，应经工程师确认，可以顺延。就延误工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。苏南公司虽未提供证据证明其向工程师提出明确的工期延误报告，但依据联系单等证据可以反映存在工期顺延的情形，亦可以认定工期顺延。针对同鑫公司上诉提出的几份工程联系单能否作为工期顺延的依据，本院具体分析如下：1.JS-038号工程技术联系单和内容讨论的专题纪要，同鑫公司上诉主张该联系单及内容无工期延误的内容，一审认定延误工期不当。对此，
本院认为，该联系单内容涉及具体施工工艺方法的变动，且需要监理单位、建设单位及设计单位的讨论决定，最终亦经过了上述单位的同意，该程序会导致工期的延误。苏南公司提出该施工工艺方法变更的时间为2013年3月12日，最终讨论决定的时间为2013年6月24日，一审法院认定该时间段存在延误工期，应予扣减，并无不当。同鑫公司的该项上诉主张，依据不足，不予支持；2.LXD-154号工作联系单涉及的为具体施工工艺、使用材料发生的变更，苏南公司提出变更意见后，需征得监理单位、建设单位的同意。且建设单位在确认意见中亦明确表达了存在图纸变更的情形，一审法院以苏南公司提出变更时间及同鑫公司最终确认时间认定工期延误天数，并无不当。同鑫公司上诉主张该联系单无工期延误内容，且其确认时间与最终延期时间并不能完全等同。
本院认为，苏南公司已提供证据证明存在设计变更的情形，存在延误工期。同鑫公司虽不予认可，但并未提供反驳证据予以证明，对其该项上诉主张，不予支持；3.LXD-066、LXD-079号工作联系单明确说明因门窗等工程涉及二次分包等内容存在工期延误，并经过了监理单位及建设单位的确认。一审法院据此认定的工期延误天数，并无不当。同鑫公司在LXD-079号工作联系单中同意补偿一个月脚手架及塔吊的费用，其自愿补偿的脚手架与塔吊费用与延误工期之间并无直接关联，苏南公司亦未提供证据证明该情形存在延误工期。但一审法院据此认定需要扣除延误工期天数30天，依据不足，予以纠正；4.LXD-106号工作联系单亦反映2号楼、3号楼的门窗安装影响其施工工期，并经过监理单位和建设单位的确认。一审法院据此认定工期延误天数并无不当。同鑫公司上诉主张该联系单仅要求明确门窗安装的时间，不能反映存在工期延误。对此，其并未提供证据予以证明，对其该项上诉主张，不予支持。综上一审法院对于工期延误天数的认定存在错误，予以纠正。苏南公司工期延误的天数应为70天，其应承担的违约金为3188648元（227760545.86元×70天×2?）。综上所述，同鑫公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对工期延误天数的认定存在错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，
判决如下：
一、维持安徽省寿县人民法院（2018）皖0422民初409号民事判决第二项即“驳回安徽同鑫置业有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省寿县人民法院（2018）皖0422民初409号民事判决第一项“江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付安徽同鑫置业有限公司违约金1822084.37元”为“江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付安徽同鑫置业有限公司违约金3188648元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费125385元，由安徽同鑫置业有限公司负担108885元，由江苏苏南建设集团有限公司负担16500元。本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一九年五月五日
书记员 夏艺桐 搜索“”