河南省洛阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫03刑终266号原公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏烨，曾用名魏桑，男，1988年12月11日出生。辩护人王黎明，河南荣信律师事务所律师。辩护人李洪亮，北京市法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘亚明，男，1985年4月24日出生。辩护人李林，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。辩护人高豫平，河南法铎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）尹林，男，1991年1月6日出生。辩护人王根立，河南荣信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史喜可，女，1991年10月11日出生。辩护人祁冰洋，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵方琳，男，1994年7月8日出生。上诉人（原审被告人）陶军辉，男，1986年5月9日出生。原审被告人张家明，男，1997年5月12日出生。原审被告人李佳良，男，1995年12月31日出生。原审被告人刘俊朋，男，1993年10月29日出生。原审被告人张海燕，女，1995年4月3日出生。原审被告人张云星，男，1996年8月19日出生。原审被告人王洋，男，1994年12月12日出生。原审被告人李欢乐，男，1995年2月12日出生。河南省洛阳市涧西区人民法院审理洛阳市涧西区人民检察院指控被告人魏烨、刘亚明、尹林、史喜可、赵方琳、李佳良、刘俊朋、张云星、陶军辉、张家明、张海燕、王洋、李欢乐犯诈骗罪一案，于2019年1月21日作出（2018）豫0305刑初702号刑事判决。宣判后，原审被告人魏烨、刘亚明、尹林、史喜可、赵方琳、陶军辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：洛阳鲲鹏电子科技有限公司成立于2015年11月23日，注册资本100万元，股东为被告人魏烨和李超(另案处理)，法定代表人和实际控制人为魏烨，公司经营范围为电子科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、电脑、电子产品、金属材料、计算机软硬件销售等，未取得中国证监会批准的经营证券业务资格和经营期货业务资格。经营地洛阳市涧**世纪华阳**1304。洛阳诺忆网络科技有限公司成立于2018年3月27日，注册资本100万元，股东和法定代表人为被告人尹林，实际控制人为被告人魏烨，2018年5月3日公司名称变更为洛阳佰妙商贸有限公司，公司的经营范围为日用百货、服装鞋帽、化妆品等，未取得中国证监会批准的经营证券业务资格和经营期货业务资格，，经营地洛阳市涧**世纪华阳**1601河南前行者电子商务有限公司成立于2017年9月14日，注册资本5000.18万元，股东和法定代表人为邸振清(另案处理)，公司经营范围为批发零售、电子产品等，未取得中国证监会批准的经营证券业务资格和经营期货业务资格，经，经营地郑州市郑东新区商都路农业南路郑东商业中心**楼**/div>2017年10月至2018年6月14日，被告人魏烨与被告人刘亚明商议，由刘亚明提供财富岛、汇通兑承等APP平台和技术支持，并提供河南前行者电子商务有限公司等账户作为支付结算账户，由魏烨以洛阳鲲鹏电子科技有限公司、鼎鑫公司(未注册)、洛阳诺忆网络科技有限公司的名义对外招聘业务员，并实行团队管理，合伙实施网络电信诈骗，具体分成是魏烨分取85%的诈骗金额，刘亚明分取15%的诈骗金额。被告人魏烨招聘被告人尹林、李超(另案处理)担任总监，尹林管理2个团队，李超管理6个团队，每个团队由1名主管和若干名业务员组成，主管负责管理本队成员，上述人员结伙骗取遍及全国各地的多名被害人信任，以开展虚假经营恒生指数、标普500、普铜合约、普银合约、普油合约、纳斯达克，道琼斯等证券期货业务的形式骗取被害人资金。在实施犯罪的过程中，业务员入职后，公司统一发放电话卡、微信号码，并接受总监和主管的诈骗话术培训，之后业务员使用虚假身份，通过微信添加好友、拉人入群等方式招揽客户，然后向客户发送虚假交易截图、盈利账单等方式捏造其在财富岛、汇通兑承平台盈利的事实，诱骗客户在平台进行注册、充值。客户充值后，再由主管、总监或业务员假扮指导老师，通过微信聊天等方式指导客户不断在财富岛、汇通兑承平台频繁交易，导致客户短时间内在交易中不断小赢大亏，最终亏损严重。而在此过程中，业务员明知客户其实是在与公司及平台进行交易、客户与公司是一种对赌关系，且最终必将亏损的事实，为了获取高额提成，却隐瞒事实、不断诱导客户投资，最终造成了客户巨额的经济损失。各被告人具体诈骗情况如下:1、被告人魏烨系洛阳鲲鹏电子科技有限公司、洛阳诺忆网络科技有限公司实际控制人，纠集被告人尹林、李超等人，伙同公司的主管、业务员，隐瞒真相，利用财富岛、汇通兑承平台，骗取客户在财富岛、汇通兑承平台交易手续费和亏损额。魏烨系该诈骗犯罪集团的首要分子。魏烨与被告人刘亚明商议后，利用被告人刘亚明提供的APP平台和技术及结算服务，带领被告人尹林、史喜可、陶军辉、赵方琳等多人，利用财富岛、汇通兑承平台共诈骗客户131人，共计3449184.23元。2、2017年10月至2018年6月，被告人刘亚明与被告人魏烨商议后，明知被告人魏烨要求其提供软件进行诈骗活动，仍根据被告人魏烨的要求，为魏烨实施上述诈骗活动提供财富岛、汇通兑承等APP平台和技术支持及结算服务，并收取高额分成，参与诈骗金额3449184.23元，系该诈骗犯罪集团的骨干分子。3、被告人尹林于2017年3月加入以魏烨为首的诈骗犯罪集团，自2018年4月1日开始担任洛阳诺忆网络科技有限公司总监，系该犯罪集团的骨干分子。被告人尹林担任总监期间，负责管理被告人陶军辉为主管的王牌队、被告人史喜可为主管的荣耀队两个团队，指导团队成员利用微信美女图片，假冒他人身份、招揽客户在汇通兑承平台进行注册、充值。之后尹林使用虚假身份，冒充分析师在微信群中对注册充值的客户进行虚假指导，诱骗客户不断进行交易，诈骗客户交易的手续费及亏损金额，并据此来获取高额提成。尹林任总监期间其管理的两个团队诈骗客户20余人，共计610147.9元，获取工资和提成30000余元。4、被告人史喜可自2017年11月加入洛阳鲲鹏电子科技有限公司担任前台文员。2018年4月1日起担任洛阳诺忆网络科技有限公司荣耀队实习主管，管理被告人赵方琳、李佳良、张云星、刘俊朋等人。期间，史喜可假冒身份，利用微信美女图片，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。史喜可本人通过汇通兑承平台诈骗赵某58745.82元;其本人及其所负责的荣耀队通过汇通兑承平台诈骗19人，共计435081.8元，获取工资和提成13000元。5、被告人赵方琳自2018年4月入职洛阳诺忆网络科技有限公司，任荣耀队业务员。期间，赵方琳利用微信美女图片，假冒身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。赵方琳通过汇通兑承平台诈骗张某、方某、温某、刘万新等5人，共计195129.32元，获取工资提成9200元。案发前，被害人张某得到退赔款71000元。案发后被告人赵方琳退交9200元。6、被告人陶军辉于2018年3月中旬入职洛阳诺忆网络科技有限公司。2018年4月起担任洛阳诺忆网络科技有限公司王牌队实习主管。期间，管理被告人王洋、张家明、李欢乐、张海燕等人，带领王牌队成员使用虚假身份，利用微信美女图片，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值。之后陶军辉又扮演指导老师，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。其所负责的王牌队通过汇通兑承平台诈骗7人，共计123391.24元，获取工资提成21473元。7、被告人张家明于2018年3月入职洛阳诺忆网络科技有限公司，任王牌队业务员。期间，张家明利用微信美女图片，假冒身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。张家明通过汇通兑承平台诈骗刘某、李某等4人，共计81642.16元，获取工资和提成10000余元。案发后张家明退交12000元。8、被告人李佳良自2018年4月入职洛阳诺忆网络科技有限公司，任荣耀队业务员。期间，李佳良利用微信美女图片，假冒身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。李佳良通过汇通兑承平台诈骗付某、郑某2人，共计46971.68元，获取工资提成1048元。9、被告人刘俊朋自2018年4月入职洛阳诺忆网络科技有限公司，任荣耀队业务员。期间，刘俊朋利用微信美女图片，假冒身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。刘俊朋通过汇通兑承平台诈骗俞某、陈博杰、梁某等4人，共计38520.23元，获取工资提成1913元。案发后，被告人刘俊朋家属退交38520.23元。10、被告人张海燕于2017年12月入职洛阳鲲鹏电子科技有限公司，后任洛阳诺忆网络科技有限公司王牌队业务员。期间，张海燕利用微信美女图片，假冒身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。张海燕通过汇通兑承平台诈骗许华丽19546.3元，获取工资和提成10000余元。案发后张海燕退交19546.3元。11、被告人张云星自2018年5月底入职洛阳诺忆网络科技有有限公司，任荣耀队业务员。期间，张云星利用微信美女图片，假冒身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。张云星通过汇通兑承平台诈骗粟闽134**.6元。案发后被告人张云星退交13403.6元。12、被告人王洋于2018年4月入职洛阳诺忆网络科技有限公司，任王牌队业务员。期间，王洋利用微信美女图片，假冒他人身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。王洋通过汇通兑承平台诈骗邹某13409.02元，获取工资提成1953元。案发后被告人王洋退交13409.02元。13、被告人李欢乐于2018年3月入职洛阳诺忆网络科技有限公司，任王牌队业务员。期间，李欢乐利用微信美女图片，假冒他人身份，向客户发送虚假的盈利图片，诱使客户在汇通兑承平台注册、充值，诱骗客户不断交易，诈骗客户交易的手续费和亏损额，并据此来获取高额提成。李欢乐通过汇通兑承平台诈骗赵云才8793.76元，获取工资提成3290元。案发后被告人李欢乐退交8793.76元。原判认定上述事实，有以下证据：被告人魏烨、刘亚明、尹林、史喜可、赵方琳、李佳良、刘俊朋、张云星、陶军辉、张家明、张海燕、王洋、李欢乐的供述及亲笔供词；王令在公安机关的供述；被害人赵某、方某、温某、郑某、付某、俞某、梁某、粟闽、李某、刘某、邹某等人的报案材料及陈述、银行账户交易明细及转账记录；中国证券监督管理委员会河南监管局出具的证明函；洛阳佰妙有限公司、洛阳诺忆网络科技有限公司、洛阳市三禾电子科技有限公司、河南前行者电子商务有限公司工商登记注册资料及营业执照；被告人作案时使用的手机微信头像及微信聊天截图；APP平台交易数据；诺忆公司团队交易记录表；抓获、到案经过；辨认笔录；阿里云服务器注册信息；洛阳鼎鑫集团、洛阳融祥汇、洛阳诺忆科技员工简历表；查封、扣押清单；十三名被告人的户籍证明等。原判根据以上事实和证据，认定被告人魏烨犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金三十万元。被告人刘亚明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年零三个月，并处罚金二十万元。被告人尹林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。被告人史喜可犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四万五千元。被告人赵方琳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金二万元。被告人陶军辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金一万元。被告人张家明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金八千元。被告人李佳良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元。被告人刘俊朋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金三千五百元。被告人张海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三千元。被告人张云星犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元。被告人王洋犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金二千元。被告人李欢乐犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金二千元。本案扣押在案的作案工具依法予以没收。本案违法所得依法追缴后发还被害人。
上诉人魏烨上诉称：1.不构成诈骗罪，应构成非法经营罪。2.认定为诈骗犯罪集团，没有事实和法律依据。3.认定犯罪数额的后台电子数据，不能作为定案依据。4.部分被告人认罪、退赔，不能作为诈骗罪成立的证据。5.案发前已退还张某等人共计21.1万元，不应计入犯罪金额。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人刘亚明上诉称：1.分成比例，提供技术、结算服务，犯罪数额、主犯认定等事实不清。2.认定诈骗罪的证据不足。3.认定主犯错误，应认定为从犯。4.量刑过重。上诉人刘亚明的辩护人提出辩护意见称：1.不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪。2.认定集团骨干分子的证据不足。3.其他意见同上诉理由第一、二、三项。
上诉人尹林上诉称：1.诈骗金额认定有误，应为40多万元。2.量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人史喜可上诉称：1.赵某的58745.82元不应认定为犯罪数额。2.犯罪总额与事实不符。3.担任一个月实习主管，对全队行为负责，不符合罪责刑相适应原则。4.罚金过高。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人赵方琳上诉称：1.在总监、主管培训教唆下完成工作，不知道是诈骗，共充值1.5万元，客户后期投入资金不应计入犯罪数额。2.张某已提现的7.1万元，不应计入涉案金额。3.应以3人计算涉案金额。4.供述系恐吓、引诱下形成。5.量刑过重。
上诉人陶军辉上诉称：涉案金额为5万元，不是12万多。经本院二审审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。另查明，被害人张某在案发前通过平台提现71000元，该款项应当从赵方琳犯罪数额中扣除，即赵方琳的犯罪数额为124129.32元。赵方琳系史喜可管理的荣耀队成员，史喜可的犯罪数额认定为364081.8元。荣耀队归尹林管理，尹林的犯罪数额认定为539147.9元。魏烨、刘亚明的犯罪数额认定为3378184.32元。关于上诉人魏烨及其辩护人提出不构成诈骗罪，应构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏烨伙同他人，依托网络平台，编造虚假信息，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人魏烨及其辩护人提出认定犯罪集团，没有事实和法律依据的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏烨为实施犯罪活动，组织相关人员，并进行相应的等级分工，原审依法认定，并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人魏烨及其辩护人提出认定犯罪总额的后台数据采用不当的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏烨等人犯罪数额的认定，系结合被告人供述、被害人陈述、转账记录、后台数据等证据进行综合认定，且经过一审庭审举证、质证，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人魏烨及其辩护人提出部分被告人认罪、退赔，不能作为诈骗罪成立的证据的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏烨的犯罪事实有在案证据予以证明，至于部分被告人认罪、退赔，不能作为诈骗罪成立的证据的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于上诉人魏烨及其辩护人提出案发前退还的金额不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人魏烨等人骗取被害人财产之后，部分被害人在案发前后得到了退赔，张某的71000元系案发前由张某从平台提取，该数额应从总额中予以扣除，但其他款项不计入犯罪数额的依据不足，本院不予支持。关于上诉人刘亚明及其辩护人提出分成、结算，犯罪数额、主犯等事实不清，认定诈骗罪证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘亚明系网络平台技术的提供者，为整个犯罪活动的实施发挥重要作用，对于提成、结算等事实的认定，有在案证据予以证明，足以认定，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人刘亚明及其辩护人提出应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘亚明与魏烨经过事先预谋，为诈骗活动实施提供技术服务、资金结算等方面的支持，作用较大，不具备从犯的认定条件，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人刘亚明提出量刑过重的上诉理由，经查，上诉人刘亚明骗取他人财物数额特别巨大，原审结合相关事实和证据，在法定量刑幅度内量刑，不违反法律规定，该上诉理由不能成立。关于上诉人刘亚明的辩护人提出构成非法经营罪的辩护意见，经查，上诉人刘亚明的犯罪行为不符合非法经营的犯罪构成，该辩护意见不能成立。关于上诉人刘亚明的辩护人提出认定犯罪集团骨干分子的证据不足的辩护意见，经查，上诉人刘亚明行为积极，并发挥关键作用，原审结合本案有关证据予以认定，并无不当。关于上诉人尹林及其辩护人提出诈骗金额认定有误，量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人尹林的犯罪数额系结合尹林的供述、被害人陈述、后台数据等证据予以认定，原审根据其数额、情节及作用，依法定罪量刑，符合法律规定。关于上诉人史喜可及其辩护人提出犯罪总额与事实不符的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人史喜可的对于犯罪数额认定不当理由与在案证据及查明的事实不符，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人史喜可及其辩护人提出不符合罪责刑相适应原则，罚金过高的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人史喜可的定罪量刑系根据其在犯罪活动中的地位、作用和涉案金额等因素，进行综合考虑，具有相应的事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人赵方琳提出受总监、主管教唆，不知道是诈骗，犯罪数额计算不当的上诉理由，经查，上诉人赵方琳采取欺骗手段，骗取被害人财物，结合其在犯罪活动中表现、到案后的供述、在案证据等方面，其犯罪事实足以认定，但张某的71000元系张某从平台提取，应从赵方琳犯罪数额中扣除。关于上诉人赵方琳提出供述系恐吓、引诱下形成的上诉理由，经查，上诉人赵方琳在明确告知其申请排除非法证据的权利的情况下，并未申请非法证据排除，且未提供相关证据予以证明，该上诉理由不能成立。关于上诉人赵方琳提出量刑过重的上诉理由，经查，上诉人赵方琳涉案金额较大，原审结合其数额、从犯、退赃等情节，在量刑上已给予考虑，但鉴于犯罪数额发生变化，本院在量刑上作出调整。关于上诉人陶军辉提出涉案金额为5万元的上诉理由，经查，上诉人陶军辉对犯罪数额的异议与在案证据与查明事实不符，该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏烨、刘亚明、尹林、史喜可、赵方琳、陶军辉及原审被告人李佳良、刘俊朋、张云星、张家明、张海燕、王洋、李欢乐以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。二审期间，经本院查实，被害人张某在案发前，从平台提取71000元，该款项不应计入犯罪总额，本院在原审认定犯罪数额基础上，将该款项从魏烨、刘亚明、尹林、赵方琳的犯罪数额中予以扣除。根据犯罪性质、数额、情节以及对于社会的危害程度等因素，鉴于魏烨、刘亚明、尹林犯罪数额特别巨大，原审已结合其相关情节，在量刑上也给予了充分体现，本院虽对其犯罪数额作出相应扣减，但不影响其量刑，故仅对赵方琳的刑罚部分予以处理。上诉人魏烨、刘亚明、尹林、史喜可、赵方琳、陶军辉的上诉理由及辩护人的辩护意见中合理部分，本院予以采纳，其他理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条之规定，
判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305刑初702号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项及第五项中对上诉人赵方琳犯诈骗罪的定罪部分。
二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305刑初702号刑事判决第五项中对上诉人赵方琳犯诈骗罪的刑罚部分。
三、上诉人赵方琳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2022年6月14日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。
审判长 胡 漪
审判员 李 强
审判员 董智伟
二〇一九年四月三十日
书记员 杨晓勉 来自：