福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终843号
上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城，住所地福建省泉州市洛江区万安街道首富商城****。 经营者：刘民胜，男，1964年11月5日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：董炳，男，系该个体户员工。
委托诉讼代理人：董志，男，系该个体户员工。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市金威假日酒店有限公司，住所地福建省泉州市洛江区航空旅游城。
法定代表人：蔡金榜。
委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢桂聪，福建义全律师事务所律师。
原审
第三人：郭德育，男，1959年8月26日出生，回族，住福建省泉州市洛江区。
原审
第三人：陈东伟，男，1977年11月25日出生，汉族，住福建省惠安县。 上诉人泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城（以下简称鑫龙娱乐城）因与泉州市金威假日酒店有限公司（以下简称金威公司）、原审第三人郭德育、陈东伟房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 鑫龙娱乐城上诉请求：
一、撤销一审第三至五项判决，支持鑫龙娱乐城一审诉求，金威公司赔偿鑫龙娱乐城：1.精装修剩余价值337.0106万元；2.支付违约金64万元；3.返还保证金40万元；4.强行侵占仓库财物10万元。
二、本案诉讼费，包含本诉、反诉及鉴定评估费均由金威公司承担。事实和理由：
一、一审程序违法，本案于2017年3月1日立案，但一审法院追加无利害关系的郭德育、陈东伟作为第三人参加诉讼；根据鑫龙娱乐城申请对KTV现场与图纸是否一致进行鉴定后，在鑫龙娱乐城的抗议下又要求其就装修残值及家具家电设备申请评估鉴定，一审法院借故拖延审理期限达一年九个月三天，但要求鑫龙娱乐城在“双方同意调解”的文书上签名，以示其程序合法。故本案程序违法，应当发回重审。
二、本案构成情势变更，鑫龙娱乐城并未违约。案涉合同于2013年7月18日签订，双方最早知道北迎宾大道改造的消息是在2014年3月14日，且也无法预料道路改造会将案涉KTV出入口的交通要道进行全封闭，构成情势变更。鑫龙娱乐城在已经投入600多万元装修至案涉KTV中，无奈与金威公司签订补充协议，但金威公司只是象征性减少11%的租金。根据情势变更原则，金威公司依法应当免除支付租金义务或者将租金调减至原约定的27%以下并可延缓交纳。故鑫龙娱乐城未按时支付租金并不构成违约。相反，双方于2016年2月26日签订借款单，约定的还款期限为2016年6月30日，且仅需还款30万元；而金威公司于2016年3月16日即停水、停电，暴力终止合同，实际上本案违约方为金威公司。一审判决没收40万元保证金没有事实和法律依据。
三、一审法院认定15.7944万元的电器设备为金威公司购买，系认定事实错误。且一审评估装修残值及家具家电设备剩余价值为2922706元，尔后又按残值的50%为1461353元计算赔付给鑫龙娱乐城也无任何依据。 金威公司答辩称，一、一审程序合法，一审法院依职权追加第三人，因第三人送达原因，导致审理时间延长；本案经过两次鉴定评估，根据法律规定，鉴定时间不应计入审理期限；本案审理中，双方确有进行调解，鑫龙娱乐城主张非自愿签订“双方同意调解书”不属实，根据法律规定，当事人申请庭外和解时间不计入审限内。
二、一审认定鑫龙娱乐城违约并无不当。因道路改建造成案涉KTV影响，双方多次签订《协议书》及《补充协议》，鑫龙娱乐城反复承诺支付租金，又无法按约支付租金，构成违约。故一审判决金威公司有权没收40万元保证金并无不当。
三、一审认定鑫龙娱乐城拖欠租金数额并无不当。鑫龙娱乐城主张只拖欠30万元租金并无依据，一审根据双方约定计算得出鑫龙娱乐城拖欠租金数额为82.5万元有充分事实依据。
四、关于装修残值补偿问题。一审按照优势证据规则认定鑫龙娱乐城对案涉租赁物进行装修系认定事实错误，后又按照残值的50%认定金威公司应当赔偿鑫龙娱乐城装修残值补偿金146万余元明显过高，根据司法实践，更多案例适当补偿标准应在30%和40%。现鑫龙娱乐城对此不服亦无任何依据。
五、一审法院对鉴定费的负担是按照最后支持数额的比例计算得出，有充分依据。 鑫龙娱乐城向一审法院起诉请求：1.判令金威公司赔偿鑫龙娱乐城装修损失5184666元；2.判令金威公司支付违约金64万元；3.判令金威公司返还保证金40万元；4.判令金威公司赔偿实际利润损失1428648元（全年利润1790616元－尚欠的租金361970元）；5.判令金威公司赔偿鑫龙娱乐城存放在仓库及办公室的办公用品、电器、烟酒、食品等物品损失10万元；6.判令金威公司承担本案全部诉讼费用（包括受理费、评估费等）。审理中，鑫龙娱乐城将诉讼请求第四项利润损失减少为50万元；增加诉讼请求：1.判令撤销2016年2月26日签订的补充协议；2.判令金威公司赔偿因侵犯鑫龙娱乐城经营权造成的经济损失206万元。 金威公司提出反诉诉讼请求：1.判令解除金威公司与鑫龙娱乐城签订的《“金威假日酒店”金威娱乐城KTV租赁合同》；2.判令鑫龙娱乐城以每月8.5万元的标准支付金威公司自2014年11月至2016年3月的租金82.5元（应收租金144.5万元-已支付的租金62万元=82.5万），并按月利率2%支付逾期付款违约金（暂计至2017年4月约335400元）；3.判令金威公司没收保证金40万元；4.判令鑫龙娱乐城赔偿金威公司装修损失8522418元；5.本案全部诉讼费用由鑫龙娱乐城负担。 一审法院认定事实：2013年7月18日，鑫龙娱乐城与金威公司签订《“金威假日酒店”金威娱乐城KTV租赁合同》，约定：1.租赁期限五年，自2013年11月1日起至2018年10月30日止；2.月租金8.5万元，租赁范围为金威娱乐城KTV包间，包含一层16间、二层10间；3.鑫龙娱乐城在合同签订后三日内支付保证金40万元；4.鑫龙娱乐城在2013年11月1日前交第一个月租金8.5万元，从第二个月起每月的1-3日缴交租金，如每月超出3天，以应付款项为基数按日2%支付滞纳金；4.鑫龙娱乐城在装修前对现有房屋及前者装修项目如有改变，鑫龙娱乐城必须将装修图纸送金威公司审定后方可动工；5.金威公司同意鑫龙娱乐城自行安装空调，但空调外机必须安装在金威公司的指定位置，经金威公司签字后方可动工，否则金威公司不给安装，后果由鑫龙娱乐城自负；6.鑫龙娱乐城对现有的装修规格及设备项目未经金威公司同意不得自行改变，否则必须按金威公司原投资项目计费赔偿金威公司损失；7.鑫龙娱乐城应按时缴纳租金及一切费用，若鑫龙娱乐城未能按时缴纳，金威公司有权解除合同，不退还押金，并有权另租赁他人，鑫龙娱乐城无权干涉。合同签订后，金威公司依约交付租赁场地给鑫龙娱乐城。鑫龙娱乐城支付保证金40万元。2014年12月23日，金威公司与刘民胜签订《协议书》，约定鑫龙娱乐城确认尚欠金威公司2014年11月、12租金合计17万，按15万计付，并不收取滞纳金，鑫龙娱乐城应保证在2014年12月30日前一次性付清，否则应按日2%支付滞纳金，并在2013年7月18日条款执行。2014年12月28日，金威公司与鑫龙娱乐城签订《协议书》，约定因324国道修整造成KTV营业影响，经双方友好协商，金威公司同意从2015年1月1日至2015年6月30日止，每月租金按6万元计算；2015年7月1日起，按2013年7月18日合同条款执行。鑫龙娱乐城保证从2015年1月1日起每月5日前支付租金，如超出10日应按日2%支付滞纳金。2015年3月26日，刘民胜在金威公司出具的欠款条上载明“定于3月31号还清租金壹拾叁万元正，￥130000元，刘民胜”。2015年8月6日，双方签订《补充协议（关于KTV刘民胜》，约定：1.由于鑫龙娱乐城多次无法按合同约定时间支付租金，经多次催讨，鑫龙娱乐城尚欠2014年11月至2015年6月租金22.8万元、滞纳金76979元；2.鑫龙娱乐城保证自2015年7月1日起每月1-10日内准时缴交租金。尚欠的租金22.8万元分期偿还，如未按期支付，无条件终止合同，并按日2%支付滞纳金；3.金威公司同意2015年1月1日起至2015年12月31日止的租金，每月6万元计算，并给予同时免收2014年11月-2015年6月的滞纳金76979元；4.金威公司声明，如鑫龙娱乐城未按本协议付款金额和时间支付款项的，金威公司有权终止上述优惠条款，继续按2013年7月18日的合同条款执行。上述合同签订后，鑫龙娱乐城支付2014年11月、12月租金计13万元、支付2015年4月至2015年10月租金各6万元，支付2015年11月租金3万元，合计支付租金58万元，支付2016年3月租金4万元，尚欠自2014年11月起至2016年4月租金合计82.5万元（8.5万元×17-58万元-4万元）。2016年3月30日，金威公司向鑫龙娱乐城出具《合同终止通知书》，载明“鑫龙娱乐城至2016年3月30日未缴清欠款，已严重违反‘金威假日酒店KTV租赁合同’给酒店造成经济损失，我金威集团.金威假日酒店董事会决定执行解除合同，通知至2016年3月30日止本合同已终止”。鑫龙娱乐城收到该通知后未提出异议。2016年10月5日，金威公司将案涉场地出租给陈东伟、郭德育经营KTV。金威公司于2009年委托福建中联建工有限公司洛江分公司对案涉KTV进行装修，包括水电、中央空调、消防导系统、弱电系统及家具家电等，双方确认的工程结算书附件二载明的装饰品包括AOC液晶电视47寸26台，附件四载明的音响设备包括一楼KTV中小包厢、二楼RTV大包厢音响设备26套[马兰士（Marantz）（型号MKS-100）的主音箱、CB.ACOUSTIC（型号A-500）专业功放、CB.ACOUSTIC（型号VF-1）处理器]等。鑫龙娱乐城承租案涉KTV后，对KTV进行了装修。审理中，鑫龙娱乐城申请对案涉KTV装修、家具家电及设备残值进行司法评估，本院依法指定福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司进行司法评估。2018年9月14日，福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司出具报告书，载明KTV设计图纸装修重置价4534189元，成新率52%,评估金额2357778元；KTV家具家电设备剩余价值722872元，其中，AOC47寸液晶电视9台(单价4999元、成新率65%，)马兰士（Marantz）（型号MKS-100）的主音箱34台(单价4500元、成新率50%)，CB.ACOUSTIC（型号A-500）专业功放27台（单价3200元、成新率50%），CB.ACOUSTIC（型号VF-1）处理器26台（单价2200元，成新率50%）。另，2018年3月29日，鑫龙娱乐城向一审法院提出增加诉讼请求申请，要求判令金威公司赔偿因侵犯鑫龙娱乐城经营权造成的经济损失206万元，一审法院于2018年4月18日要求鑫龙娱乐城就增加诉讼请求的部分预交诉讼费，但鑫龙娱乐城未在一审法院指定的期间内预交诉讼费，视为按撤回增加诉讼请求申请。 一审法院认为：鑫龙娱乐城与金威公司之间的租赁合同关系，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，具有法律约束力，双方必须按照合同的约定，全面履行自己的义务。金威公司依约交付案涉KTV后，鑫龙娱乐城应依约支付租金。鑫龙娱乐城在金威公司多次催讨后，拒付租金的行为构成违约，金威公司有权依约解除合同。庭审中，双方均确认案涉合同已于2016年3月解除，金威公司无需诉求解除合同，故金威公司要求解除合同的诉求，不予支持。根据2015年8月6日补充协议的约定，鑫龙娱乐城未依约支付租金，金威公司有权按每月8.5万元的标准要求鑫龙娱乐城支付尚欠的租金。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，租赁合同解除后，金威公司有权要求鑫龙娱乐城支付尚欠的租金。金威公司要求按每月8.5万元标准计付自2014年11月起至2016年3月（合同解除之日）尚欠的租金计82.5万元的诉求，符合双方的约定，应予支持。鑫龙娱乐城关于其仅尚欠租金30万元的辩解，与事实不符，不予采纳。根据合同关于鑫龙娱乐城未按时支付租金，金威公司有权不退还保证金的约定，鑫龙娱乐城逾期未支付租金的行为构成违约，金威公司有权不退还保证金，故金威公司要求判令没收保证金40万元的诉求，应予支持，鑫龙娱乐城要求金威公司退还保证金40万元的诉求，不符合双方约定，不予支持；鑫龙娱乐城要求金威公司支付违约金64万元的诉求，无事实和法律依据，不予支持。因2015年8月6日的补充协议对租赁合同及协议关于租金支付时间进行了变更，约定租金应于每月1-10日前支付，逾期支付的，按日2%计付滞纳金。金威公司在起诉时将滞纳金的计算标准减少为按月2%标准计付，故2014年11月、12月租金的滞纳金计算方式为，以4万元为基数按月利率2%计付自2014年12月11日起至实际付清款项之日止；2015年1月至2016年3月的滞纳金的计算标准为以每月尚欠租金为基数，分别自月租金逾期支付之日（即每月11日）起至实际还清之日止按月利率2%计算。故金威公司要求鑫龙娱乐城支付滞纳金的诉求，符合合同约定，应予支持，金威公司关于因情势变更导致其逾期支付租金，无需支付滞纳金的辩解，与事实不符，不予采纳。双方对鑫龙娱乐城承租案涉KTV是否重新装修存在争议，并提供了证据证明其主张，但双方提供的证据均不足以充分佐证其提出的主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”规定，鑫龙娱乐城关于其在承租后对KTV进行装修的证明力大于金威公司关于鑫龙娱乐城仅对天棚等进行修补的证明力，应认定鑫龙娱乐城对案涉KTV进行了装修。根据福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司出具的报告书可以得出案涉KTV设计图纸装修残值为2357778元，家具家电设备剩余价值722872元。但根据金威公司提供的工程结算书载明的工程分项及家具家电配置，可以得出虽然鑫龙娱乐城对案涉KTV进行了装修，但还保留了部分金威公司购置的设备，扣除金威公司购置的设备残值157944元后，认定鑫龙娱乐城购置的家具家电设备剩余价值为564928元。案涉KTV位于金威公司内，鑫龙娱乐城对案涉KTV进行装修后经营至2016年3月30日，金威公司未对装修提出异议，视为金威公司同意鑫龙娱乐城装修。因鑫龙娱乐城违约，且双方均同意解除合同，依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；”的规定，合同解除后，金威公司将案涉场地出租给陈东伟、郭德育经营KTV。金威公司未举证证明其于解除合同后对案涉KTV重新装修后出租给陈东伟、郭德育。陈东伟、郭德育对案涉KTV是鑫龙娱乐城装修一事，有责任亦有能力举证予以反驳，但却未予以否认也未提供任何证据进行抗辩，故可以推定陈东伟、郭德育在承租后未对案涉KTV重新装修，鑫龙娱乐城对案涉KTV进行了装修并使用至今，金威公司作为出租人在同意利用装修残值的情况下，应适当给予补偿，酌情按50%计付补偿金即1461353元，因此，鑫龙娱乐城要求金威公司赔偿装修残值的诉求，合理部分，应予支持，超出部分，应予驳回；金威公司关于鑫龙娱乐城未经其同意对案涉KTV进行小修补，无需支付补偿金的辩解，与事实不符，不予采纳。金威公司要求鑫龙娱乐城赔偿装修损失8522418元的诉求，无事实和法律依据，不予支持。鑫龙娱乐城因鉴定支出鉴定费合计8.5万元，金威公司承担26441.66元（1461353元÷4697701元×8.5万元），鑫龙娱乐城承担58558.34元。鑫龙娱乐城要求金威公司赔偿经营损失及物品，但未提供充足的证据予以佐证，依法应承担举证不能的法律后果，故鑫龙娱乐城要求金威公司赔偿经营损失50万元及物品损失10万元的诉求，因证据不足，不予支持。鑫龙娱乐城于2016年2月26日出具的《补充协议》是其真实意思表示，故鑫龙娱乐城关于该协议显失公平应予以撤销的诉求，于法无据，不予支持。鑫龙娱乐城增加诉讼请求关于要求金威公司赔偿损失206万元，因未预交诉讼费，视为撤回增加诉讼请求。因金威公司在本案中仅要求鑫龙娱乐城支付案涉KTV的租金，故对双方存在的其他租赁合同关系不予审查，金威公司可另行主张权利。综上，鑫龙娱乐城要求金威公司赔偿装修残值及支付鉴定费用的诉求，合理部分，予以支持。鑫龙娱乐城要求金威公司赔偿经营及烟酒等物品损失、支付违约金及退还保证金及撤销2016年2月26日的《补充协议》的诉求，无事实和法律依据，不予支持。金威公司要求鑫龙娱乐城支付尚欠的租金82.5万元及相应的滞纳金并没收保证金40万元的诉求，符合合同约定，予以支持。因双方合同已经解除，金威公司要求解除合同已无必要，故金威公司要求解除合同的诉求，不予支持。金威公司要求鑫龙娱乐城赔偿装修损失的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈东伟、郭德育经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：
一、泉州市金威假日酒店有限公司应在判决生效之日起十日内支付泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城装修残值补偿金1461353元；
二、泉州市金威假日酒店有限公司应在判决生效之日起十日内支付泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城鉴定费用26441.66元；
三、泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城应在判决生效之日起十日内支付泉州市金威假日酒店有限公司2014年11、12月租金4万元，并按月利率2%计付自2014年12月11日起至实际付清款项之日止的滞纳金；
四、泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城应在判决生效之日起十日内支付泉州市金威假日酒店有限公司自2015年1月至2016年3月的租金78.5万元及相应的滞纳金（以每月尚欠租金为基数，分别自各月租金逾期支付之日起至实际还清之日止按月利率2%计算）；
五、泉州市金威假日酒店有限公司没收泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城缴交的保证金40万元；
六、驳回泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城的其他诉讼请求；
七、驳回泉州市金威假日酒店有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费63261元，由泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城负担45071元，泉州市金威假日酒店有限公司负担18190元；反诉案件受理费减半收取计41148.5元，由泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城负担9422元，泉州市金威假日酒店有限公司31726.5元。 对一审认定的事实，鑫龙娱乐城认为尚欠租金数额应为30万元；双方确认的工程结算书附件二载明的装饰品及附件四载明的音响设备均为鑫龙娱乐城购买，与金威公司无关；金威公司对一审认定的事实均无异议。对双方无异议的事实部分，本院予以确认。 二审审理期间，鑫龙娱乐城向本院提交如下证据：1.送货单及被强制关门前2个月库存；2.收款收据，上述两份证据拟证明金威公司强制解除合同侵占鑫龙娱乐城库存，造成损失10万元。金威公司向本院提交两份新闻报道，拟证明北迎宾大道项目即将施工的消息于2011年就已通过媒体向社会公开宣传报道。本院组织双方当事人进行质证并在卷佐证，至于能否证明当事人的主张将在下文中结合争议焦点一并分析、认证。 本案的争议焦点为：
一、一审程序是否违法？二、案涉协议履行过程中鑫龙娱乐城是否构成违约？三、鑫龙娱乐城应支付的租金是多少？四、一审判决的违约金是否合理？五、金威公司应赔偿鑫龙娱乐城装修及家电设备残值的补偿金是多少？六、鑫龙娱乐城请求金威公司支付违约金64万元及财物损失10万元能否得到支持？七、一审关于鉴定费的分担是否合理？ 一、关于本案程序是否违法的问题。因第三人郭德育、陈东伟与本案审理存在利害关系，一审法院依职权追加第三人进行审理；且为查明本案事实，根据当事人申请进行两次司法鉴定评估；另外，一审法院还组织双方当事人进行调解，上述原因导致本案审理期限较长，虽鑫龙娱乐城主张非自愿签订《庭外和解申请书》，但并未提供证据证实，本院不予采信。根据法律规定，鉴定期间、当事人申请庭外和解期间均不计入审限，故鑫龙娱乐城主张一审程序违法，与事实不符，不予支持。 二、关于案涉协议履行过程中鑫龙娱乐城是否构成违约的问题。鑫龙娱乐城主张签订案涉协议时并不知道北迎宾大道将进行改造，而是直至2014年3月14日发布的《关于泉州北迎宾大道拓改工程施工期件交通管制的第二次通告》才知晓，道路改建构成本案情势变更。但根据金威公司二审提供的两份新闻报道，泉州地方媒体于2011年即已向社会公众宣传报道北迎宾大道即将全面开工的消息，鑫龙娱乐城作为商事主体，并且所租赁房屋系用于经营KTV，受客流量影响较大，应当在签订合同时即进行充分了解和风险评估，北迎宾大道改建属于可以预见的商业风险，并不构成情势变更的情形。双方于2013年7月18日签订案涉租赁合同并约定租金支付时间，后因道路改造，双方多次协商降低租金并签订多份《协议书》《补充协议》，但鑫龙娱乐城仍未能按照协议约定按时支付租金，已构成违约。根据案涉租赁合同第二条第13项的约定，鑫龙娱乐城未能交纳租金及一切费用的，视为鑫龙娱乐城违约，金威公司有权解除合同并不退还押金，现鑫龙娱乐城主张金威公司违约并要求退还押金40万元的主张不能成立，不予支持。 三、关于鑫龙娱乐城应支付的租金是多少的问题。双方关于北迎宾大道改建对KTV经营造成影响多次进行协商，并签订了多份补充协议书，约定降低租金。一审法院认定鑫龙娱乐城未按双方于2015年8月6日签订《补充协议（关于KTV刘民胜）》的约定履行支付租金义务，构成违约，金威公司有权终止优惠条款并按每月8.5万元计算租金，并认定鑫龙娱乐城尚应支付的租金为82.5万元。二审中，鑫龙娱乐城主张本案租金应当以2016年2月26日的《补充协议》作为最终结算依据;金威公司则抗辩称该份《补充协议》系鑫龙娱乐城单方出具，不能作为结算依据。
本院认为，2016年2月26日的《补充协议》虽仅有刘民胜单方签字，但所载明四期分期还款计划中，第四期为2016年6月30日前还30万元，与同日出具的《借款单》上载明2016年6月30日前还清30万元能够相互对应，而该份《借款单》则由金威公司法定代表人蔡金榜及刘民胜共同签字确认。关于为何要签字确认该份《借款单》，金威公司在回复本院的函中表示：“因为对于第一、二、三期，当时刘民胜口头承诺他会以现金准时还款，对于第四期他表示暂时先写借款单，并向我司提供关于第四期还款的《借款单》”。由此可见，金威公司亦认可2016年2月26日《补充协议》约定的还款计划，故该份《补充协议》可以认定为双方关于租金的最后结算。2015年8月6日《补充协议（关于KTV刘民胜）》约定每月6万元的租金优惠仅到2015年12月31日，但2016年2月26日《补充协议》确认的2016年1-2月的租金仍然按6万元计算，且未约定优惠终止条款，已对原合同内容进行变更，根据该份《补充协议》，截止2016年2月，鑫龙娱乐城尚欠包括KTV、宿舍、双子楼等租金及水电费共计441970元，因金威公司反诉诉求仅要求KTV租金，故对协议中载明的双子楼、宿舍楼租金，应在本案中予以扣除，故鑫龙娱乐城尚欠金威公司案涉KTV租金为406800元（441970元-35170元），根据双方共同确认，该份《补充协议》签订后，鑫龙娱乐城于2016年3月支付租金40000元，应予以扣除。至于鑫龙娱乐城主张其于2016年2月28日现金支付租金60000元，因金威公司不予认可，鑫龙娱乐城亦未能提交证据予以佐证，本院不予确认。故鑫龙娱乐城尚欠金威公司的租金为366800元（406800元-40000元）。 四、关于一审判决的违约金是否合理的问题。鑫龙娱乐城主张一审法院既判决金威公司不予退还40万元保证金，又判决按月利率2%计算未缴纳租金的滞纳金系重复认定违约金，应当予以调整。
本院认为，案涉租赁合同第一条第（四）项约定：鑫龙娱乐城支付的保证金40万元，待合同期满后，金威公司将保证金无息退还；第一条第（八）项约定：鑫龙娱乐城在五年内提前退租，鑫龙娱乐城同意不退还保证金，该保证金作为赔偿金威公司损失；第二条第13项约定：鑫龙娱乐城未能按时缴纳租金及一切费用，金威公司有权解除合同，不退还押金。从上述约定可以看出，双方约定的该笔40万元保证金，既有担保合同履行的性质，也兼有损失补偿及惩罚性质。双方于2016年2月26日签订的《补偿协议》约定，如无法按时还款，鑫龙娱乐城应按所欠款项的日2%缴交滞纳金，该约定系双方关于违约金的约定，金威公司在起诉时将该滞纳金标准调整为每月2%利率标准计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金以补偿损失为原则，兼具有惩罚性质。由此可见，本案中双方关于保证金及违约金的约定在功能上存在重合，现有法律虽然未明确规定履约保证金及违约金是否能够同时适用，但参考《中华人民共和国合同法》第一百一十六条关于定金及违约金条款如何适用的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，根据立法本意，同时适用履约保证金及违约金条款时仍应遵循不过分超过实际损失的原则。本案中，双方关于履约保证金的约定数额较高，一审法院已经判决金威公司根据合同约定可不予退还，若按照金威公司的请求按月2%支持其滞纳金，将明显高于金威公司受到的实际损失，故本院对金威公司的违约金请求，酌情予以调整为按照双方分期还款计划，以鑫龙娱乐城未付租金为基数，按月利率1%计算。 五、关于金威公司应赔偿鑫龙娱乐城装修及家电设备残值的补偿金是多少的问题。鑫龙娱乐城主张KTV的设备均由其购买，一审认定价值157944元的设备为金威公司购买系认定事实错误。但金威公司将案涉租赁物出租给鑫龙娱乐城前也系用于经营KTV，并于2009年进行了装饰装修，2013年7月18日签订的租赁合同第二条第1项约定：“金威娱乐城KTV一、二层，原甲方现有装修及现有配备设施设备齐全按甲方清单项目交乙方经营”，第4项约定乙方对现有的装修及设备要注意维护。上述约定可以证实，金威公司将案涉租赁物出租给鑫龙娱乐城时确实配备了部分设备，结合金威公司提供的工程结算书附件二载明的电视、音响等设备型号与鉴定机构出具的报告书上载明的品牌型号一致，一审据此认定该部分设备为金威公司购买并无不当。 六、关于鑫龙娱乐城请求金威公司支付违约金64万元及财物损失10万元能否得到支持的问题。双方合同约定鑫龙娱乐城应按时支付租金，否则金威公司有权解除合同并不退还押金。如前所述，鑫龙娱乐城因未按约定支付租金已构成违约，现其主张金威公司无故单方解除合同构成违约并要求支付违约金64万元的诉求，不能成立，不予支持。二审中，鑫龙娱乐城提供的送货单、库存清单、收款收据等，并无法证明金威公司有实际侵占其库存物品，故其主张金威公司应赔偿库存损失10万元的主张，不能成立，不予支持。 七、关于一审鉴定费的分担是否合理的问题。一审法院根据鑫龙娱乐城的申请委托福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司为本案装修残值及KTV家具家电设备的剩余价值进行评估，经鉴定设计图纸装修残值评估金额为2357778元、家具家电设备残值722872元，后结合案件事实判定金威公司应赔偿鑫龙娱乐城残值损失1461353元。鑫龙娱乐城应承担的鉴定费合计8.5万元，金威公司应承担40321元【1461353元÷（2357778元+722872元）×8.5万元】，一审法院在计算上存在错误，本院予以纠正。 综上，鑫龙娱乐城的上诉请求成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下： 一、维持福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初537号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市洛江区人民法院（2017）闽0504民初537号民事判决第二、三、四、五、六、七项； 三、泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城应在本判决生效之日起十日内支付泉州市金威假日酒店有限公司租金366800元及滞纳金（滞纳金按月利率1%计付至实际还款之日止，其中26800元自2016年2月28日起算，40000元自2016年3月25日起算，300000元自2016年6月30日起算）； 四、泉州市金威假日酒店有限公司不予退还泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城缴交的保证金40万元； 五、驳回泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城的其他诉讼请求； 六、驳回泉州市金威假日酒店有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费63261元，由泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城负担45071元，泉州市金威假日酒店有限公司负担18190元；反诉案件受理费减半收取计41148.5元，由泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城负担6364元，泉州市金威假日酒店有限公司34784.5元。鉴定费85000元，由泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城负担44679元，泉州市金威假日酒店有限公司负担40321元。二审案件受理费63261元，由泉州市洛江区万安鑫龙娱乐城负担50533元，泉州市金威假日酒店有限公司负担12728元。 本判决为终审判决。
审判长 王佳华
审判员 王经艺
审判员 王一平
二〇一九年四月三十日
书记员 庄琳妮 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 关注公众号“”