福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0802民初9348号
原告：卢成龙，男，1984年7月17日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：罗旭辉，福建正廉律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：林圆圆，福建正廉律师事务所执业律师。
被告：何建明，男，1983年12月9日出生，汉族，居民，住福建省邵武市。
第三人：郑金才，男，1948年5月5日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：刘云，福建瀛楠律师事务所实习律师。 原告卢成龙与被告何建明民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢成龙的委托诉讼代理人林圆圆到庭参加诉讼，被告何建明经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。后因案情复杂，本案转为普通程序后依法追加郑金才作为第三人再次开庭审理，原告卢成龙的委托诉讼代理人林圆圆、第三人郑金才的委托诉讼代理人朱冰雁到庭参加诉讼，被告何建明经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 卢成龙向本院提出诉讼请求：1、判令何建明归还卢成龙借款本金10万元并支付该款自2017年9月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息;2、判令卢成龙有权以何建明名下的位于龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室（不动产权证号为:闽20**龙岩市不动产权第0××5号）房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务；3、判令何建明承担本案诉讼费。事实和理由：2017年8月15日，卢成龙与何建明签订《借款合同》、《财产抵押合同》，约定卢成龙向何建明出借10万元，借款期限从2017年8月15日起至2019年8月14日止，约定月利息为2%。何建明以其合法拥有的位于龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房屋抵押给卢成龙作为借款担保。合同签订后，卢成龙即向何建明足额交付约定的款项，然而何建明仅支付两个月利息后，即未再按约支付利息。卢成龙认为，卢成龙与何建明之间签订的《房地产借款抵押合同》成立并生效，卢成龙如约全面履行义务，而何建明拒不还本付息，其违约行为严重损害了卢成龙的合法权益。为此，卢成龙诉请法院判如所请。 第三人郑金才辩称：
一、本案所涉房屋在抵押权登记之前就已经出售给郑金才，郑金才与何建明及其妻子李洪英之间签订的《房地产买卖协议》是合法有效的。且郑金才已经支付全部购房款项并实际入住，虽未办理过户登记手续，但原因是何建明拒不配合办理。2010年10月24日，郑金才与何建明夫妻在龙岩市新罗区××房地产中介有限公司的见证下签订《房地产买卖协议》。协议约定，何建明将本案所涉房屋作价45万元转让给郑金才。协议签订后，郑金才按约定向何建明支付了购房首付款42万元，何建明也按约定将房屋交付给郑金才，郑金才将房屋装修居住至今。后在何建明的多次要求下，郑金才于2015年9月4日付清购房尾款3万元。至此，郑金才已向何建明支付了全部购房款项。2017年3月，案涉房屋权属证书办至何建明下。郑金才得知后即多次要求何建明按约定办理房产过户手续，但是何建明拒不配合办理，反而恶意将案涉房屋抵押给卢成龙。
二、涉案房屋为有争议的财产，依法不得抵押。郑金才对涉案房产已经享有实际的权益，何建明只是名义上的所有权人，在此情况下，涉案房屋的登记状态与实际状态不一致，应认定该房屋为有争议的财产。根据《物权法》第一百八十四条第四项以及《担保法》第三十七条第四项的规定：有争议的财产不得抵押。何建明将已出售的房屋抵押给原告违反了上述法律的强制性规定，且卢成龙未举证证明其尽到一个善意抵押权人应尽的义务，故该抵押行为无效，应予注销登记。
三、本案所涉房产为夫妻共同财产，何建明的抵押行为未经其妻子李洪英同意，属于无权处分，该抵押合同无效。何建明出卖房屋时，其妻子李洪英有在《房地产买卖协议》上签字，但是《财产抵押合同》上却没有李洪英的签字，且该财产属何建明婚姻关系存系期间取得的财产，属其夫妻共同财产，抵押也应经共有人同意。
四、何建明故意隐瞒抵押房屋已经在先出售给郑金才的事实，有违诚信，其与卢成龙设定抵押行为属无权处分。1、何建明将已出卖给郑金才的房屋进行抵押，有违诚信，主观明显存在恶意。如前所述，何建明与郑金才签订《房地产买卖协议》在先,郑金才也已全面履行了支付购房款的义务。何建明应当继续履行合同，办理房屋过户手续。但是本案中，何建明在与郑金才签订《房地产买卖协议》并收取全部购房款之后，明知其负有协助郑金才办理过户手续的合同义务，但却将同一房屋抵押给卢成龙，给房屋过户设置障碍，何建明明显存在恶意。2、本案所涉房产虽尚未过户至郑金才名下，但郑金才已经向何建明支付了全部购房款并已实际装修入住，该房屋的权益应属于郑金才。何建明将案涉房产抵押向卢成龙借款，应认定为无权处分。
五、卢成龙虽登记设立了抵押权，但其未对标的房产权属情况进行审查，也未对该房屋进行实际查看，与正常的借贷抵押行为明显相背，其主观上存在过错，并非善意第三人。卢成龙作为长期从事民间借贷的人，并未对房屋的实际情况进行调查，便与何建明签订抵押合同，明显主观上存在过错，也与正常的民间借贷抵押行为明显不一致，可以推论卢成龙主观上是明知抵押物并非被告所有。卢成龙不权属于未尽到善意抵押权人应尽的义务，致使何建明将其已实际丧失处分权的房屋进行恶意抵押，损害了郑金才的合法权益，其主观上存在明显过错，非善意第三人，其抵押权不能成立。
六、卢成龙的抵押权也不能对抗郑金才。本案中郑金才在2010年已签订合法有效的买卖合同，支付了全部价款并合法占有该不动产，且积极要求何建明办理过户手续，完全符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定可排除执行的条件，即可取得所涉房屋的物权。卢成龙作为金钱债权，其抵押权不能阻却郑金才取得房屋的所有权。综上，郑金才恳请法院查明事实，驳回卢成龙的第二项诉讼请求。 何建明未作答辩。
经审理查明：2017年8月15日，卢成龙与何建明签订《借款合同》一份，主要约定：何建明向卢成龙借款10万元，借款期限自2017年8月15日至2019年8月14日止，约定利息按月利率2%计算。当日，双方还签订《财产抵押合同》一份，主要约定：何建明以其名下位于龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房屋（不动产权证号为：闽20**龙岩市不动产权第0××5号）抵押给卢成龙作为上述10万元借款的担保。合同签订后，双方就上述房产办理了房屋抵押登记。2017年8月18日，卢成龙委托卢永清向何建明帐户分两次各转账5万元。借款后，何建明仅按约定支付卢成龙两个月利息。经催讨，何建明拒不履行还本付息义务，卢成龙诉请法院判如所请。 另查明，2010年10月16日，何建明与郑金才签订了《购房定金协议》一份，主要约定：何建明收到郑金才购买龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产的购房定金2万元。当天，何建明收到郑金才支付的2万元定金后向郑金才出具定金收条一份。2010年10月24日，何建明（甲方）与郑金才（乙方）在龙岩市新罗区××房产中介有限公司的见证下签订《房地产买卖协议》一份，主要约定：甲方自愿将座落于龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产出售给乙方，总价款为45万元，乙方在签订协议时应支付2万元作为购房定，待乙方支付该房首付款时，购房定金将冲抵首期款支付给甲方；乙方将上述房款分三次支付给甲方，乙方应于2010年10月26日支付甲方首付款42万元（含定金），乙方于甲方的房产证过户给乙方时支付给甲方2万元，乙方于甲方的土地证过户给乙方时支付给甲方剩余购房款1万元；乙方在付清首付款当日，甲方将上述房产交付给乙方使用；签订协议后，在甲方单位办理甲方的产权证30日内甲乙双方到房地产交易中心办理过户交易手续；因甲方该房产属于单位集资房，需要甲方参加房改后才可以办理该房产的房产证，甲方要及时配合参加房改取得产权证，甲方不得故意拖延办理。何建明的妻子李洪英也在上述买卖协议的落款处签字。2010年10月31日，郑金才委托其女儿郑丽隆向何建明帐户支付40万元购房款。2015年9月4日，何建明向郑金才出具收条一份，载明何建明收到郑金才购买上述房产的购房尾款3万元。同时，何建明向郑金才出具承诺书一份，主要内容为：何建明承诺如对涉案房产的购房人郑金才违约，何建明自愿承担法院诉讼费、律师费，并自愿赔偿郑金才对该房的装修费用。郑金才于2018年4月19日诉至本院要求判令何建明、李洪英将位于龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产过户至郑金才名下。卢成龙得知郑金才起诉何建明后，作为第三人参与该案诉讼【案号为（2018）闽0802民初2275号】，后该案于2018年11月16日中止审理。 上述事实，有卢成龙提供的借款合同、财产抵押合同、不动产登记证、汇款单、银行转账明细，郑金才提供的购房定金协议及定金收条、房地产买卖协议、收条、承诺书、何建明身份证及结婚证、郑丽隆银行交易明细、民事起诉状、受理通知书、诉讼收费专用票据、（2018）闽0802民初2275号民事裁定书，本院依职权向卢永清、郑丽隆所作询问笔录，以及到庭当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为，卢成龙与何建明之间的民间借贷关系，有卢成龙提供的借款合同以及转账凭证为证，借款事实清楚，证据充分，予以确认。借款后，何建明仅支付卢成龙两个月利息，并且因本案借款的抵押物涉及到郑金才与何建明的房屋买卖合同纠纷中，故本案笔借款虽尚未到还款期限，卢成龙提早要求何建明还款，本院予以准许。经催讨，何建明拒不履行还本付息义务，已构成违约，应限期归还卢成龙借款本金10万元并支付双方约定的利息。卢成龙诉请何建明归还借款本金10万元并支付该款自2017年10月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息，不违反法律规定，本院予以支持。就本案10万元借款，何建明向卢成龙提供其名下位于龙岩市新罗区××街道××路××号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室房产作为抵押，并办理了抵押登记手续。对此，郑金才辩称，本案所涉的房产在卢成龙办理抵押登记之前就已经出售给郑金才，且支付了全部购房款并已装修入住至今，卢成龙就涉案房产的抵押权无效，不能对抗郑金才对涉案房产享有的所有权。经查，何建明系于2017年3月取得涉案房产的不动产权证书，不动产权登记具有物权的对外公示效力，郑金才系于2018年4月才向法院提起诉讼要求何建明配合办理涉案房产过户手续，系其怠于行使自已的权利，而郑金才并未能提供证据证明卢成龙与何建明系恶意串通办理抵押登记，卢成龙就涉案房产取得的抵押权合法有效。现卢成龙诉请法院判令其有权以何建明名下的上述房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务，不违反法律规定，本院予以支持。何建明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，
判决如下： 一、何建明应于本判决生效之日起十日内返还卢成龙借款 本金100000元，并支付该款从2017年10月18日起至款清之日止、按月利率2%计算的利息。 二、卢成龙有权以何建明名下的位于龙岩市新罗区××街道 人民西路266号（龙岩铁路公司集资房）4幢1507室（不动产权证号为:闽20**龙岩市不动产权第0××5号）房产以折价或者以变卖、拍卖的价款优先受偿上述债务。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2740元、减半收取计1370元，由何建明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
审判员 卢 伟 湘
二〇一九年四月二十九日
书记员 黄珺滢(代)
书记员 廖丽清(代) 一、主要法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第十八条 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国担保法》 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、判决书履行提示： （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 履行款存入以下账户 开户单位：龙岩市新罗区人民法院 开户行：兴业银行龙岩新兴支行 账号：1710××××4401 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到本院诉讼服务中心的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。 来自：