呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2522号上诉人(原审原告)：内蒙古汉子伟业科工贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：郭永占，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张洪涛，该公司职工。
委托诉讼代理人：张越，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：内蒙古北方新报报业有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：李德斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡凡，内蒙古则维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾闻冰，内蒙古则维律师事务所律师。
原审
被告：内蒙古日报社，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人：王开，该社社长。
委托诉讼代理人：郑威，内蒙古则维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张佩，内蒙古则维律师事务所律师。上诉人内蒙古汉子伟业科工贸有限公司（以下简称汉子伟业公司）因与被上诉人内蒙古北方新报报业有限公司（以下简称北方报业公司）、原审被告内蒙古日报社合同纠纷一案，呼和浩特市赛罕区人民法院曾于2016年10月24日作出（2015）赛商初字第00056号民事判决。内蒙古日报社不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日作出（2017）内01民终878号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院经重审后，于2018年5月10日作出（2017）内0105民初4411号民事判决。汉子伟业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汉子伟业公司的委托诉讼代理人张洪涛、张越，被上诉人北方报业公司的委托诉讼代理人胡凡、贾闻冰，原审被告内蒙古日报社的委托诉讼代理人郑威、张佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉子伟业公司上诉请求：撤销一审判决,支持汉子伟业公司的诉讼请求。事实和理由：
一、本案中,合同履行的主体为汉子伟业公司与北方报业公司。汉子伟业公司与北方新报社签订《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》,合同中加盖了汉子伟业公司与北方新报社的印章。北方新报社系原内蒙古北方新报报业出版发行有限公司,该公司为内蒙古日报社的全资子公司,签订合同时该公司负责人为相恒义。2013年9月30日,汉子伟业公司向北方报业公司负责人相恒义出具《报告》,请求将履行方式变更为实作实交,相恒义同意该报告并签字。之后双方的履行方式变更为实作实交。从该份报告中可以看出,汉子伟业公司与北方报业公司为合同履行的主体,否则相恒义不可能做出批复,双方不可能按照新的方式履行合同。因此原审人民法院认定汉子伟业公司与内蒙古日报社为合同履行的主体与事实不符。
二、双方是否进行结算不影响被告向汉子伟业公司返还风险抵押金,原审人民法院认定事实错误。汉子伟业公司与北方新报社签订《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》约定：“合同签订生效之日起5个工作日,乙方(汉子伟业公司)一次性支付风险抵押金139.15万元,抵押至2014年3月15日,待双方结清所有账款后,一次性退还风险抵押金”。原审人民法院认为,双方对于退还风险抵押金的方式未进行变更,因汉子伟业公司存在违约,且双方未进行结算,对于汉子伟业公司返还风险抵押金的诉讼请求不予支持。按照协议的约定,风险抵押金的期限为2014年3月15日,逾期应当全额返还。另外,双方已经达成协议变更合同的履行方式为实作实交,人民法院对双方的履行方式的变更也予以认可,既然双方已经变更合同的履行方式为实作实交，则不应当适用原合同约定的百分比量(即1-2月份各交3%,3-4月各交7%,5-6月份各交10%,9-10月份各交12%,11-12月份各交8%),那么合同约定的超过约定的时间每天按照应欠费总额5%缴纳违约金的条款也不应当约束双方,因此原审人民法院认定事实错误,被告应返还风险抵押金,并支付利息。
三、北方报业公司应当返还汉子伟业公司组稿费以及代收款项。双方在合同中约定,汉子伟业公司提取15%的组稿费,汉子伟业公司按照每版执行价的85%上缴广告费,广告价格按照2010年《北方新报广告价格表》进行结算,餐饮、旅游按照2011年《北方新报广告价格体系》进行结算。价格表作为合同的附件对汉子伟业公司与北方报业公司同样产生效力，依据价格表每版的价格均可以确定,汉子伟业公司收取的广告费均上缴至北方报业公司,北方报业公司未向汉子伟业公司返还组稿费。因此,依据合同约定北方报业公司应当返还组稿费。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院依法查明事实,依法纠正一审错误判决,以维护汉子伟业公司的合法权益。北方报业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。汉子伟业公司认为本案中合同履行的一方主体为北方报业公司，该上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，理由如下：
一、北方报业公司不是本案的适格主体。北方报业公司与汉子伟业公司之间无任何业务往来，并未签订过《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》。北方报业公司的全称为“内蒙古北方新报报业有限公司”，而签订《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》的双方主体系汉子伟业公司与“北方新报社”，根据合同相对性原则与法人人格独立原则，北方报业公司并非合同任一方当事人，也不是本案的适格主体。一审判决事实认定清楚，法律关系定性及运用法律准确，审理程序合法，在呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初4411号民事判决、呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛商初字第00056号民事判决中均认定北方报业公司与本案没有关联性，不是适格主体，并以此驳回了汉子伟业公司对北方报业公司的诉讼请求。
二、北方报业公司与北方新报社是两个不同的主体。北方新报社是内蒙古日报社的职能部门、内设机构，并无独立的法人主体资格，而北方报业公司是2007年6月11日依法登记成立，合法存续的公司制企业法人，类型为有限责任公司。汉子伟业公司赖以主张的债权凭证《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》为2012年与北方新报社签订。根据上述两个时间点（即北方报业公司的成立时间和《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》的签订时间），以及两个主体性质之间的法人性质差异，汉子伟业公司在上诉状中称“北方新报社系原内蒙古北方新报报业有限公司”有悖常理，不可能在事业单位法人内设机构“北方新报社”与公司制法人“北方报业公司”之间存在吸收合并关系。北方新报社对外作出的民事行为以及因此产生的民事后果均与北方报业公司无关，所以上诉状所列诉求均与北方报业公司无关。综上，北方报业公司与汉子伟业公司之间无任何业务往来，并未签订过《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》，不是本案的适格主体，汉子伟业公司的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院在查清事实的基础上，依法裁定驳回上诉，维持原判。内蒙古日报社述称，一、一审判决中内蒙古日报社无需向汉子伟业公司承担返还风险抵押金及组稿费的责任，而在本案中汉子伟业公司在上诉状中也未将内蒙古日报社列为被上诉人，没有要求内蒙古日报社承担任何责任，故内蒙古日报社不应当在本案件中承担任何责任。
二、内蒙古日报社不应向汉子伟业公司返还风险抵押金及组稿费。(一）关于风险抵押金的返还，因汉子伟业公司与内蒙古日报社并未变更风险抵押金返还条款，故依据汉子伟业公司与内蒙古日报社的《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》中存在“超过约定时间的每天按应欠费总额的5%缴纳违约金，并从次日起停发广告，在此期间甲方随时有权停止乙方的承包经营资格重新招标或自营，风险抵押金不退”及“合同签订生效之日起5个工作日内，乙方一次性支付甲方风险抵押金”的条款，故在双方对于退还风险抵押金的方式未进行变更的情况下，且因汉子伟业公司前期存在违约，双方未对账款进行结算，内蒙古日报社无需向汉子伟业公司退还风险抵押金。(二）关于汉子伟业公司请求的组稿费及代收款项问题，因双方合同中约定的组稿费交付方式为“乙方按照甲方每版实际执行价的85%（即扣除15%的组稿费）上缴甲方广告费”，双方未对各类广告的收费标准进行约定，且汉子伟业公司未提供双方均认可的价格表，其提供的下稿单中没有内蒙古日报社的签字确认，也未明确其发布广告的单价，仅提供单方转账凭证，其关于组稿费的请求欠缺证据支持。同时汉子伟业公司所缴纳的广告费中已经扣除了组稿费，其再行主张无事实、法律无据。其主张代收款项，应待双方对广告款项结算后，才能明确是否为应返还款项，汉子伟业公司的请求缺乏证据支持，内蒙古日报社也不应当对汉子伟业公司关于组稿费及代收款项的请求承担任何责任。综上所述，在实体及程序中，内蒙古日报社不应在本案中承担任何责任。汉子伟业公司向一审法院起诉请求：1、判令北方报业公司返还汉子伟业公司风险抵押金人民币1391500元及利息暂计人民币9万元（以风险抵押金人民币1391500元为基数，按央行基准利率的标准，从2014年3月16日起，暂计至起诉日2015年3月12日，共361日），以后利息应计至全部返还风险抵押金之日为止；2、判令北方报业公司返还拖欠汉子伟业公司的欠款人民币311843.36元及利息暂计人民币30000元（以拖欠的欠款人民币311843.36元为基数，按央行基准利率的标准，从每笔欠款应当给付之日起，暂计至起诉日2015年3月12日），以后利息应计至还清欠款之日为止。在一审中,汉子伟业公司以内蒙古日报社系北方新报社的实际控制人,并实际控制北方新报社的经营管理权,且北方报业公司与内蒙古日报社的法定代表人系同一人等为由申请将内蒙古日报社追加为该案被告，一审法院依其申请将内蒙古日报社追加为了该案被告。一审法院认定事实：汉子伟业公司（乙方）与北方新报社（甲方）于2012年底签订《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》，该合同约定甲方同意由汉子伟业公司承包经营《北方新报》综合（1）类广告。该合同约定，2013年，甲方综合（1）类广告的目标任务为1391.5万元；奖励办法为任务之内，乙方可提取15%的组稿费；承包经营期限为2013年1月1日至2013年12月31日；合同第七条约定：1、任务全面保底，即乙方保证完成所承包行业全年任务，完不成的由乙方补足金额，并在合同终止时一次性付清，版面作废。每迟交一天按欠费总额的5%缴纳违约金，直到全部缴清为止….乙方风险抵押金为承包任务量的10%计提。2、为确保全年任务的完成，无论乙方每月完成多少任务，当月20日前必须交回全年任务总额的百分比量….超过约定时间的每天按应欠费总额的5%缴纳违约金，并从次日起停发广告，在此期间甲方随时有权停止乙方的承包经营资格重新招标或自营，风险抵押金不退；合同第九条约定：1、合同签订生效之日起5个工作日内，乙方一次性支付甲方风险抵押金139.15万元，抵押至2014年3月15日，待双方认定结清所有账款后，甲方一次性退还风险抵押金。2、广告结算方式为月结。乙方安排专人与甲方专人对接下稿定版，并且在每天的报表上签字确认。….双方每月底对本月刊发的广告费进行统计签章确认。3、乙方按照甲方每版实际执行价的85%（即扣除15%的组稿费）上缴甲方广告费（乙方的任务按原价统计）等内容。合同签订后，双方开始履行合同内容。汉子伟业公司于2011年1月通过三笔支付给内蒙古日报社风险抵押金1391500元，即2011年1月28日，支付了两笔575000元风险抵押金；2011年1月24日，支付了241500元风险抵押金。在履行过程中，因广告市场情况发生变化，2013年9月22日下午，北方新报社召开北方新报社2013年第五次社委会，并形成会议纪要如下：“北方新报汽车广告代理商中传昭阳公司、综合一广告代理商汉子公司，以今年市场不景气为由，分别于4月和7月提出无法按合同履行交款义务，希望与报社协商削减任务或按照实际见报量交款的申请。……北方新报已于8月底停发了其代理的广告……经过讨论，参会人员一致同意通过以下决议：同意北方新报恢复上述两家广告代理公司的广告刊发。按实际见报量、实做实交广告款的办法执行，其他问题到年底再行解决……等内容”。而后，北方新报恢复发行广告，且汉子伟业公司按照发行广告数量进行汇款。2013年9月30日，汉子伟业公司出具一份《报告》给北方新报社相关领导。报告内容大致如下：“我公司在9月份与北方新报社经协商达成一致意见，2013年6至12月份综合一类任务将按照实作实交方式执行，我公司需在交完欠款后开通广告….”。该报告上有当时的相关负责人“相恒义”签字。其签字内容为“经管部、广告部：同意按此报告先补交广告款项，其余款请协调，妥善解决，以保证广告工作的顺利开展。9月30日”，汉子伟业公司未就该报告提交原件。另查明，北方报业公司与北方新报社均系内蒙古日报社下设机构，但北方报业公司与北方新报社是两个不同的主体。2015年6月1日，内蒙古日报社出具《证明》，说明北方新报社系日报社的职能部门，不具有独立的法人资格，北方报业公司是日报社的全资子公司，只发行《北方新报·包头版》。一审法院认为，汉子伟业公司与北方新报社签订的《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。而北方新报社是内蒙古日报社的下设机构，其对外签订合同的行为对内蒙古日报社发生法律效力。内蒙古日报社在答辩时确认了汉子伟业公司与其签订过涉案广告承包经营合同，且风险抵押金由内蒙古日报社收取并出具收据。因此，内蒙古日报社是该案适格主体。双方的争议焦点为：
一、双方在履行合同过程中是否变更了合同内容；
二、风险抵押金是否达到返还条件；
三、组稿费206904.36元及报社代收款104939元（共计311843.36元）的承担问题；
四、北方报业公司是否承担责任。关于双方是否变更合同的问题，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。北方新报社2013年第五次社委会会议纪要载明了，汉子伟业公司于4月、7月请求变更合同为实做实交，而会议纪要确定了按实际见报量、实做实交广告款的办法执行，汉子伟业公司提交的《报告》，虽未提交带有批复的原件，但明确表示同意变更合同履行方式为实做实交广告款。而后双方恢复履行合同，且汉子伟业公司变更了原合同中约定的每月20日前交纳百分比广告款为分批次实做实交的交纳方式，因此，一审法院认定汉子伟业公司与内蒙古日报社在履行合同过程中，对付款方式协商变更为“实做实交”，现双方应对已发布的广告的广告款进行结算。关于汉子伟业公司请求的组稿费206904.36元及代收款项，因双方合同中未对各类广告的收费标准进行约定，且汉子伟业公司未提供双方均认可的价格表，其提供的下稿单中没有内蒙古日报社的签字确认，也未明确其发布广告的单价，仅提供了单方转账凭证，因双方约定的交付方式为“乙方按照甲方每版实际执行价的85%（即扣除15%的组稿费）上缴甲方广告费”，现汉子伟业公司主张已转款项中应返还15%组稿费，证据不足，一审法院不予支持。其主张报社代收款项104939元，应待双方对广告款项结算后，才能明确是否为应返还款项，故证据不足，一审法院不予支持。关于风险抵押金的返还问题，双方合同约定为：“超过约定时间的每天按应欠费总额的5%缴纳违约金，并从次日起停发广告，在此期间甲方随时有权停止乙方的承包经营资格重新招标或自营，风险抵押金不退”及“合同签订生效之日起5个工作日内，乙方一次性支付甲方风险抵押金139.15万元，抵押至2014年3月15日，待双方认定结清所有账款后，甲方一次性退还风险抵押金”，在会议纪要中内蒙古日报社明确除变更广告费交纳方式外，其他问题到年底再行解决。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。故双方对于退还风险抵押金的方式未进行变更，因汉子伟业公司前期存在违约，且双方未对账款进行结算，故汉子伟业公司请求返还风险抵押金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于北方报业公司是否应当承担责任，因北方报业公司与本案没有关系性，其不是合同签订主体，也不是履行主体，故驳回汉子伟业公司对其诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告内蒙古汉子伟业科工贸有限公司的诉讼请求。案件受理费21210元，由内蒙古汉子伟业科工贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，北方报业公司提交新证据如下：1、报纸/报社查询结果；2、内蒙古北方新报报业有限公司的国家企业信用信息公示系统的公示报告，拟证明1、《北方新报》的主办单位、主管单位均是内蒙古日报社，而非北方报业公司；2、北方报业公司不是本案的适格主体；3、内蒙古北方新报报业出版发行有限公司于2017年7月7日变更名称为内蒙古北方新报报业有限公司。汉子伟业公司对北方报业公司提交的新证据的质证意见是：当时汉子伟业公司签订跟北方新报社的广告合同时，合同签字的也是北方新报社。起诉的时候，在国家网站信用公示系统里只有一个内蒙古北方新报报业有限公司，而且当时的法定代表人与北方新报社的法定代表人相恒义是同一个人。当时起诉的主体就是内蒙古北方新报报业有限公司，汉子伟业公司也并不清楚内蒙古日报社具体内部的隶属关系，只能说在签订合同的时候，在国家信息网站上就只能查到内蒙古北方新报报业有限公司，所以汉子伟业公司认定其就是汉子伟业公司与内蒙古日报社合同纠纷的被告。汉子伟业公司也不认同北方新报社不具有独立的法人资格。如果它不具有独立的法人资格，那当初签合同的时候，就不能跟汉子伟业公司签订合同。所以汉子伟业公司对其持有异议，因为对内蒙古日报社具体的内部的关系并不清楚。内蒙古日报社对北方报业公司提交新证据的质证意见是：三性认可，证明的问题认可。对北方报业公司提交的新证据，本院认证如下：汉子伟业公司并未提交证据反驳，对该新证据本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审
经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，内蒙古北方新报报业出版发行有限公司于2017年7月7日变更名称为内蒙古北方新报报业有限公司，将法定代表人由“相恒义”变更为“李德斌”。
本院认为，汉子伟业公司是与北方新报社签订的涉案《〈北方新报〉2013年综合（1）类广告承包经营合同》,而北方新报社是内蒙古日报社的下设机构，其对外签订合同的行为对内蒙古日报社发生法律效力,因此与汉子伟业公司存在合同关系的是内蒙古日报社。汉子伟业公司提供的证据不能证明北方报业公司与北方新报社系同一主体，故其要求北方报业公司承担责任，于法无据，本院不予支持。现汉子伟业公司请求返还风险抵押金、组稿费及报社代收款的主张，因证据不足，本院不予支持。综上所述，汉子伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21210元，由内蒙古汉子伟业科工贸有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 周 臻
审判员 吴 芳
审判员 靳宝维
二〇一九年四月二十九日
书记员 张 珮 来自：