广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5377号
上诉人（原审被告）：邦田实业（广州）有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区沙湾三街**第**。
法定代表人：徐位愿，公司董事。
委托诉讼代理人：吴俊冰，广东一粤律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：李霖，住广东省信宜市。
委托诉讼代理人：陶坤玲，广东威法律师事务所律师。
上诉人邦田实业（广州）有限公司（以下简称“邦田公司”）因与被上诉人李霖劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人邦田公司的诉讼代理人吴俊冰，被上诉人李霖的诉讼代理人陶坤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦田公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，并判决李霖承担本案全部诉讼费。邦田公司当庭提出上诉状存在笔误，应为“请求撤销一审判决第一、三项”。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。
一、邦田公司遵守劳动合同，未降低李霖的劳动报酬。1.双方签订的劳动合同约定月工资两千元，这是双方唯一的约定，无其他补充协议。2.邦田公司因为经营困难，加上李霖工作量变少，作出的调薪决定并没有少于双方明确约定的劳动报酬。3.邦田公司按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，从未违法。
二、一审采信李霖工资条属于证据认定错误。1.李霖提交的工资条系自己打印，且多处手写篡改。2.没有证据可以证明双方对于工资标准另有约定，标准工资以外部分是由邦田公司根据具体情况自行决定，每月数额并不确定。
三、一审法院对邦田公司“调薪”行为的认定违背立法精神。
四、一审法院曲解对方离职原因的意思表示。李霖书面称离职原因是邦田公司未按约定提供劳动保护或者劳动条件，而调薪行为并不符合该情况。李霖答辩称：1.邦田公司发出的《降薪通知书》表明从2018年4月1日起将李霖工资降为每月2000元，该通知书从标题到内容均体现邦田公司降低李霖工资的事实，因此邦田公司在上诉状中关于未降低李霖工资的主张不成立。2.一审采纳工资条并无不当，李霖提供的证据之间能够相互印证，而邦田公司未能举证推翻李霖的主张，故一审法院采信李霖提供的工资条正确。3.邦田公司单方降低李霖工资，李霖被迫提出解除劳动合同的原因和事实清楚，应予支持。4.关于邦田公司主张上诉状存在笔误，变更上诉请求的问题，变更上诉请求应在法律规定期限内提出，邦田公司超过上诉期间提出，法院应不予采纳。李霖向一审法院起诉请求：1.邦田公司支付李霖2012年3月1日至2018年4月19日期间经济补偿金29250元（4500元／月×6.5个月)；2.邦田公司支付李霖2018年应休未休年休假工资差额413.79元(4500元／月÷21.75天／月×1天×200％)；3.邦田公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李霖的曾用名为李小梅。邦田公司原名为邦田（广州）茶业有限公司，2017年8月16日变更为现名。李霖与邦田公司于2017年6月10日签订劳动合同，约定合同期限从2017年4月1日起至2019年3月31日止，试用期从2017年4月1日起至2017年4月30日止，李霖任职出纳，正常工作时间工资标准2000元／月。2018年3月28日，邦田公司向李霖发出降薪通知书，载明：近期因邦田公司内部管理调整，出纳工作量极少、多次与李霖协商调换工作岗位无果，公司决定根据出纳的工作量、劳动合同签订的薪资标准，自2018年4月1日起，将李霖每月薪资调整为2000元，年终奖金按经营情况另行通知。2018年4月18日，李霖以EMS特快专递方式向邦田公司邮寄了解除劳动合同告知书，以邦田公司未与其协商，单方作出降低薪资决定具有惩罚性，严重侵犯其合法权益为由，依《劳动合同法》第三十八条的规定，被迫提出解除劳动合同，双方劳动关系于2018年4月19日解除，并在该告知书中注明解除理由：未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。双方当事人对于上述事实没有争议，一审法院予以确认。双方对劳动关系建立时间、工资构成等事实存在争议。关于建立劳动关系。李霖提交了2012年8月15日的入职须知、2014年至2016年间增值税发票、送货单、2012年3月至8月的考勤表、2012年6月1日的请假单、2013、2014、2015年间的加班申请表、2015年1月份、2016年1月份奖励申请书等证据，主张其于2012年3月1日入职邦田公司。增值税发票为邦田公司开具，开票人为李小梅，加盖了邦田公司的发票专用章。邦田公司主张双方劳动关系从签订书面劳动合同起建立，对于李霖提交的上述证据，仅认可增值税发票的真实性，认为其他证据均为手写单，没有经过邦田公司盖章或法定代表人签名确认。关于李霖的工资。李霖提交的2017年1月至2018年2月的工资条显示其工资构成为基本工资3200元，另有不固定的加班费，相对固定的绩效奖金、补餐费，以及交通补贴200元、话费补助10元等项目，2017年4月至2008年3月实发工资分别为3842.6元、3790.5元、3903.6元、3879.6元、3877.6元、3670.3元、3904.6元、3929.9元、3919.6元、3908.5元、3884.8元、3513.51元，其中2017年11月工资中含加班工资13.3元，2018年2月工资中含加班工资33.3元，上述12个月的社保代扣共计3944.09元。对应李霖的银行交易明细，2017年5月至2018年3月工资收入为3790.5元、3904元、3880元、3878元、3670元、3905元、3930元、3920元、7108.5元（李霖主张该月发放的金额包括工资3908.5元和年终奖3200元）、3884元、3513.51元。邦田公司提交的李霖工资列表中工资构成则将3200元分为基本工资2000元和奖金1200元，其他项目大致相同。双方提交的工资表均没有对方的盖章或签名，双方对对方提交的工资单的真实性均不予认可，一审庭审中，邦田公司确认存在发放年终奖3200元的事实。双方发生争议，李霖于2018年4月20日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方自2012年3月1日至2018年4月19日期间存在劳动关系；2.邦田公司支付解除劳动关系的经济补偿金29250元（4500元/月×6.5个月）；3.邦田公司支付李霖2018年3月绩效工资300元，2018年4月1日至19日的工资2398.5元；4.邦田公司支付李霖2018年应休未休年休假工资差额413.79元。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月28日作出“穗开劳人仲案[2018]440号”仲裁裁决：
一、确认双方自2012年3月1日至2018年4月19日止存在劳动关系；
二、邦田公司一次性支付李霖2018年3月绩效工资300元、2018年4月工资2398.5元；
三、驳回李霖的其他仲裁请求。李霖对该仲裁裁决驳回其其他仲裁请求不服，于法定期限内向一审法院起诉。上述事实有劳动合同、降薪通知书、解除劳动合同告知书、增值税发票、银行交易明细、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人没有争议，且符合证据规则的要求，一审法院予以采信，并附卷存查。一审法院认为：邦田公司与李霖依法建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行义务。关于劳动关系存续期间，诉讼中，邦田公司虽然主张双方订立劳动合同时起建立劳动关系，但其在法定期限内并未就仲裁裁决确认双方于2012年3月1日至2018年4月19日止存在劳动关系的裁决事项提起诉讼，视为其同意仲裁裁决，且李霖提交的邦田公司认可的增值税发票中李霖作为开票人，明显开票日期在双方劳动合同期限之前，李霖已对其工作时间完成了初步举证。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条也规定，计算劳动者工作年限举证责任在用人单位。本案中，邦田公司未就李霖的工作年限完成举证责任，应承担不利后果。故一审法院采纳李霖的主张，确认双方2012年3月1日至2018年4月19日期间存在劳动关系。同理，仲裁裁决邦田公司一次性支付李霖2018年3月绩效工资300元、2018年4月工资2398.5元，双方均未就此提起诉讼，一审法院予以认可并作出判决。本案主要争议焦点在于李霖提出解除劳动合同，邦田公司是否需要支付经济补偿金问题。本案中，李霖向邦田公司邮寄的解除劳动合同告知书中虽然写明解除理由为未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，但在该告知书中同时写明邦田公司作出的降低薪资决定具有惩罚性，可见，邦田公司决定降低李霖劳动报酬是导致其提出解除劳动合同的原因。那么，邦田公司究竟是否构成未足额支付李霖劳动报酬。首先，邦田公司提交的工资表有事后制作之嫌，且其将李霖的工资3200元拆分成基本工资和奖金，在工资构成中又有绩效奖金一栏，与常理不符。相比较之下，李霖提交的工资条从形式到内容，并能够与其的银行交易明细互相印证，故一审法院对邦田公司的工资表不予采纳，采信李霖所提交的工资条。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，减少劳动报酬举证责任在用人单位。邦田公司未提交有效的证据证明李霖的工资构成，应承担举证不能的法律后果。一审法院从李霖提交的工资条分析，可以认定李霖的基本工资为3200元。其次，如邦田公司所述，李霖的基本工资为2000元，就不存在降薪问题，其标题为降薪通知书，亦从侧面印证了李霖提交工资条的真实性，故邦田公司向李霖发出的降薪通知书，从标题到文义，均反映了邦田公司拟降低李霖工资之事实。据此，李霖解除与邦田公司劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，根据该法第四十六条、第四十七条的规定，邦田公司应当按李霖在其单位的工作年限支付经济补偿。关于月平均工资问题，一审法院经审核李霖提交的离职前十二个月工资条，李霖2017年4月至2018年3月的实发工资52693.31元（含年终奖3200元），加上邦田公司代扣李霖的社保3944.09元，李霖离职前十二个月平均工资实际高于其主张的4500元，故一审法院采纳李霖的主张。综上，邦田公司应当向李霖支付解除劳动合同经济补偿金为29250元（4500元/月×6.5个月）。关于未休年休假工资问题。李霖被迫提出解除劳动合同，双方于2018年4月19日解除劳动合同，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故李霖2018年未休年休假折算为1天（109天÷365天×5天）。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。李霖的月平均工资即使剔除加班工资，其所主张的月平均工资4500元仍然低于实际的月平均工资。李霖诉请的未休年休假工资413.79元符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：
一、确认李霖和邦田实业（广州）有限公司于2012年3月1日至2018年4月19日期间存在劳动关系；
二、邦田实业（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付2018年3月绩效奖金300元、2018年4月工资2398.5元给原告李霖；
三、邦田实业（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动合同经济补偿金29250元给李霖；
四、邦田实业（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付未休年休假工资413.79元给李霖。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由邦田实业（广州）有限公司负担。二审中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，但邦田公司认为一审法院对工资条的审查不严谨，工资条有手写的痕迹，李霖则对该事实不予确认。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院认为，关于邦田公司与李霖劳动关系存续期间的问题，邦田公司并未就该事项提起诉讼，一审法院视为其司同意仲裁裁决并无不当，本院应予维持。关于未休年休假工资问题，邦田公司确认未安排李霖休年休假，现李霖已经离职，邦田公司以李霖没有提出休假为由主张无须支付未休年休假工资的理由不成立，本院不予支持。关于邦田公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿的问题，一方面，邦田公司未在上诉期限内提出相应上诉请求，李霖也不同意在二审中审理。另一方面，邦田公司既未能举证证明其司效益不好，也未能举证证明双方曾约定在公司效益不好的情况下可降低劳动者薪资水平，一审法院综合工资条、银行交易明细等证据认定李霖基本工资为3200元，并据此认定邦田公司未经协商将李霖基本工资调整为2000元属于违法降薪，并无不当，本院予以确认。在邦田公司违法降薪的情况下，李霖提出被迫解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，邦田公司主张无须支付经济补偿缺乏事实依据和法律依据。综上所述，邦田公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邦田实业（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一九年四月二十九日
书记员 张静霞黄政东 微信公众号“”