山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁民申1742号 再审
申请人（一审被告、二审上诉人）：张银虎，男，1979年2月22日出生，汉族，住济南市历城区。
被
申请人（一审原告、二审被上诉人）：李骐企，女，1983年11月28日出生，汉族，住西安市未央区。
委托诉讼代理人：程祥，山东佳君律师事务所律师。 一审
被告：安阳市鑫牧源饲料有限公司，住所地河南省安阳市北郭乡武装村**。
法定代表人：李海燕，总经理。 一审
被告：马会永，男，1978年8月7日出生，汉族，住河南省安阳县。 再审申请人张银虎因与被申请人李骐企、一审被告安阳市鑫牧源饲料有限公司（以下简称鑫牧源公司）、马会永民间借贷纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2018）鲁01民终2491号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 申请人张银虎申请再审称，1.原审判决认定的基本事实与实际情况不符。涉案借款的收款账户为马会民而非借款约定的鑫牧源公司账户，借款用途实际为马会民借给鑫牧源公司的客户而非借款约定的用于鑫牧源公司资金周转，数额也超出约定的100万元，因此涉案借条并未实际履行，申请人不应承担本案欠款责任。鑫牧源公司为推介公司和催促其客户付款取货，才不定期、不定额的汇款给马会民，然后给鑫牧源公司和申请人发微信告知，2016年5月申请人就任鑫牧源公司业务经理，即使张银虎不是该借条的保证人也会收到发送的微信，因为这是工作行为。2.原审判决适用法律确有错误。在案涉借款合同已经变更，未经担保人书面同意的情况下，原审未适用《担保法》第二十四条的规定免除申请人担保责任属适用法律不当。3.对案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能收集，书面申请原审法院调查收集，原审法院未调查收集。2018年5月4日申请人向二审法院提交了调取马会民在河南安阳商部农村商业银行北郭支行6230××××4681账户自2016年3月24日至2017年4月30日银行流水，二审法院未予调查收集。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项的规定申请再审。 本院审查认为，本案的焦点问题是：申请人张银虎是否应承担案涉欠款的保证责任，原审是否应调取申请人书面申请调取之证据。 关于保证责任的承担问题。申请人张银虎认为涉案款项的收款账户为马会民而非借条约定的鑫牧源公司账户，借款用途实际为马会民借贷而非借条约定用途，数额也超出借条约定，因此涉案借条并未实际履行，其不应承担本案欠款责任。从借条收款账户的约定看，案涉借条仅约定“利息计算为甲方钱实际到乙方账户起算”，并未明确约定具体账户，出借人李琪企是依据借款人鑫牧源公司的指示将借款汇入马会民账户，且通知了作为保证人的张银虎。其应知道马会民代鑫牧源公司接收案涉借款的事实。原审据此未认定本案借条收款账户变更，未支持张银虎关于免除其担保责任的主张并无不当。关于借款用途。张银虎在申请书中称借款实际用于马会民出借给鑫牧源公司的客户，提交证据材料时又称马会民为实际借款人，其主张前后矛盾，且所提多份裁判文书证据材料不能证明与本案借款存在关联性，亦不能证明案涉借款用途。关于欠款数额。本案借款虽然约定借款总额100万元，但并未约定具体的借款和还款日期，仅是约定了总的借款期限为一年。担保人承担的系最高额担保。实际履行中，虽然出借方转账支付达1877410元，但在约定借期内出现多次出借和偿还，减去已还本息，尚欠借款本金992843元。该数额并未超出约定的借款总额，未加重张银虎的担保责任。原审未支持免除其担保责任的主张亦无不当。 关于原审未依申请人之书面申请调取证据的问题。二审时，申请人张银虎书面申请法院调取案外人马会民的银行账户交易流水。欲以此证据证明马会民系本案借款人，借款合同变更。本院审查认为，银行账户交易明细仅能证明资金流向，并不能证明款项的性质。仅以案外人马会民的银行账户交易明细证据不能证明本案基本事实，原审认为并无调取必要未予调取并无不当。 综上，申请人张银虎的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，
裁定如下： 驳回张银虎的再审申请。
审 判 长 贾新芳
审 判 员 李 霞
审 判 员 柴家祥
二〇一九年四月二十八日
法官助理 刘 洋
书 记 员 白 靖 微信公众号“”