合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖01民初1917号
原告：中国工商银行股份有限公司合肥分行，住所地合肥市蜀山区潜山路新华国际金融广场****。
法定代表人：石海龙，行长。
委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴仝美子，北京德恒（合肥）律师事务所律师。
被告：合肥兆信物业发展有限公司，住所地，住所地安徽省合肥市高新区科学大道**浙商创业大厦**iv>
诉讼代表人：上海锦天城（合肥）律师事务所，系合肥兆信物业发展有限公司破产管理人。
委托诉讼代理人：盛强，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡晓菊，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 原告中国工商银行股份有限公司合肥分行（以下简称工行合肥分行）与被告合肥兆信物业发展有限公司（以下简称兆信公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后,依法组成合议庭于2019年3月14日公开开庭审理了本案，工行合肥分行的委托诉讼代理人胡正安、吴仝美子，兆信公司的委托诉讼代理人盛强、蔡晓菊到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 工行合肥分行向本院提出诉讼请求：1.判令兆信公司继续履行双方签订的《协议书》及补充协议，在房屋竣工验收后将双方约定的位于段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和9层办公用房（建筑面积957平方米）交付给工行合肥分行，并办理房屋所有权过户手续或者判令兆信公司按照前述房屋的评估价值折价补偿工行合肥分行（评估价值暂按5000万元确定，最终以鉴定价值为准）；2.本案诉讼费用由兆信公司承担。在本案审理过程中，工行合肥分行变更诉讼请求为：1.请求判令段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和9层办公用房（建筑面积957平方米）不属于破产财产，属于工行合肥分行所有，并判令兆信公司配合工行合肥分行行使取回权；2.本案诉讼费用由兆信公司承担。 事实和理由：2004年5月20日，中国工商银行安徽省分行营业部（后变更名称为中国工商银行股份有限公司合肥分行，以下非区别之必要，亦简称工行合肥分行）与兆信公司签订《协议书》，约定：“工行合肥分行将合肥市亩土地转让给兆信公司进行房地产开发。该块土地开发完成后，工行合肥分行取得该块土地所建建筑物底层商业用房（建筑面积600平方米）与二层以上房屋（建筑面积2900平方米），具体位置待规划设计后由双方另行商定。”2005年5月18日，工行合肥分行与兆信公司又签订《补充协议》，约定：“工行合肥分行优先取得该土地上延长江西路适合银行业发展的商业用房和办公用房。兆信公司在规划批准后1年内正式交付工行合肥分行应得的房产。” 合同签订后，兆信公司开始实施开发事宜。于2011年6月16日，2011年7月26日向工行合肥分行发出《关于确认返还工商银行商、办用房位置和面积的函》和《关于长江西路地块项目工程建设的有关情况说明》，载明：“该项目建成后，兆信公司无偿返还工行合肥分行1层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、第8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和第9层办公用房（建筑面积957平方米）。”前述房屋封顶后一直未办理竣工验收。 2014年工行合肥分行为维护自己的合法权益，确认对前述房屋的所有权益向合肥仲裁委申请了仲裁。2015年2月9日，合肥仲裁委员会作出（2014）合仲字第032号裁决书，裁定：“确认上述房屋所有权属工行合肥分行所有。” 2017年8月7日，合肥市中级人民法院受理兆信物业破产重整申请，并指定上海锦天城（合肥）律师事务所为管理人。工行合肥分行向管理人申报债权，主张确认上述对上述房屋的权利。2017年10月9日，管理人发出债权审核结果通知书，以“创投大厦仅主体结构基本封顶，大楼尚属在建工程，不具备物权确认条件；管理人也不是不动产产权确认主体，无权实施物权确认。并且取回标的物不存在，客观上取回权无法实施”为由，对申报事项不予确认。兆信物业管理人的行为严重侵害了工行合肥分行的合法权益。 工行合肥分行认为其与兆信公司签署的系双务合同，工行合肥分行已经履行完全部义务，且双方已经明确确定归属工行合肥分行的房屋所在位置，（2014）合仲字第032号裁决书也已经确认了上述房屋的所有权属工行合肥分行所有。目前，兆信物业公司已经进入重整，“创投大厦”也于2018年9月9日举行复工仪式，案涉房屋即将达到交付条件，兆信公司可以继续履行，工行合肥分行与兆信公司签订的《协议书》不存在的不能履行或不适于继续履行的情形，兆信公司应在案涉房屋竣工验收后将房屋交付工行合肥分行并协助办理过户手续。如果兆信公司不愿意交付房屋，工行合肥分行也可以接受兆信公司按照应当交付的房屋的评估价值折价补偿给工行合肥分行。 兆信公司管理人对工行合肥分行确认房屋所有权的申报事项不予确认，严重侵害了工行合肥分行的合法权益。为维护工行合肥分行的合法权益，特向人民法院起诉，请求法院支持工行合肥分行诉讼请求。 一审庭前会议后，合议庭告知工行合肥分行，认为经过合议庭合议，合肥市中级人民法院作出的（2017）皖01破9号之一民事裁定书已经对兆信公司管理人所做的《合肥兆信物业发展有限公司重整计划》予以批准。该重整计划对全体债权人发生法律效力，根据重整计划各类债权均同意采取货币化受偿方式。因此，工行合肥分行要求履行协议，在房屋竣工验收后交付房屋并办理房屋所有权过户手续的诉讼请求无法成立，询问申请人是否变更诉讼请求。 工行合肥分行认为，工行合肥分行享有的权利并非重整计划中规定的任何一种类型债权。（2014）合仲字第032号仲裁裁决书已经裁决案涉房屋所有权属工行合肥分行所有。同时，最高人民法院颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年）第71条第（五）项规定：“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。”该条规定的特定物包括动产和不动产，即使案涉房屋未办理竣工验收，但已经可以与其他房屋相互独立，工行合肥分行也已经支付了全部对价，故依据该条规定，本案案涉的房产不属于破产财产。重整计划即使经过全体债权人通过，也不能将不属于破产财产范围的财产纳入重整资产范围内。故，工行合肥分行特根据《民事诉讼法》第五十一条的相关规定向法院提出如上变更诉讼请求的申请。 兆信公司辩称，涉案资产属于兆信公司的破产财产，工行合肥分行无权要求取回，应驳回其诉讼请求。1.双方之间不是房屋买卖合同关系，而是合资合作开发房地产合同关系。2.案涉房屋属于兆信公司的破产财产。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定了9种不属于破产财产的情形。但之后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条明确规定了四项不应认定为债务人财产的范围，相比较此前的若干规定，已不再包含原第（五）项即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产的情形。破产法司法解释二另明确规定，与本规定相抵触的，不再适用。3、经人民法院批准的《重整计划》对全体债权人有效，该计划明确规定，各类债权统一采取货币化清偿方式，假设工行合肥分行如果对兆信公司有债权，也仅能采取货币化清偿方式，不能突破重整计划规定的清偿方式交付房屋。4、截止重整计划批准日，乃至到目前，创投大厦也仅仅是大楼框架基本完工，具体的房屋尚未独立区分，涉案的房屋尚未建成，根本不具备实际交付和办证条件。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院确认如下：2004年5月20日，工行合肥分行作为甲方与乙方兆信公司签订《协议书》一份，双方就开发建设位于合肥市亩土地的事宜达成如下协议：
一、甲方同意将该宗出让土地使用权及土地上的全部房屋及附属物转让给兆信公司进行房地产开发，并由乙方统一规划、建设；
二、本协议签订后一周内，乙方支付给甲方人民币100万元整作为本协议的履约保证金；
三、本协议签订后三个月内，甲方负责将该宗土地的土地使用权证书及该宗土地上房屋的房屋产权证书过户至乙方名下，并将房屋及土地移交给乙方，过户费用由甲方承担；
四、在甲方将土地使用权证书及房屋产权证书过户至乙方名下，并将房屋及土地移交给乙方后一周内，乙方再支付给甲方人民币肆佰万元整作为本协议的履约保证金；
五、该地块开发完成后，甲方应当取得该地块上所建建筑物底层商业用房（建筑面积600㎡）与二层以上房屋（建筑面积2900㎡）的房屋产权及相应土地使用权，其余房屋产权归乙方所有。甲方取得的房屋均为毛坯房，具体位置待规划设计后由甲乙方另行商定；
六、若乙方违反本协议，未适当履行本协议约定的各项义务，甲方有权全部或者部分没收乙方缴存的履约保证金；
七、在乙方办妥甲方取得的全部房屋产权和后一周内，甲方将人民币500万元返还给乙方；
八、本协议签订后，甲、乙双方均须认真履行，若甲、乙双方其中一方违约，必须赔偿另一方由此而造成的经济损失；
九、本协议未尽事宜，由甲、乙双方另行协商签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；
十、本协议一式六份，在双方法定代表人签字盖章后生效；
十一、因执行本协议发生争议，由争议双方协商解决，协商不成，则双方同意将该争议提交合肥仲裁委员会仲裁解决。仲裁裁决是终局性的，对双方均有拘束力。 2005年5月18日双方签订《补充协议》一份，约定：
一、在规划条件准许的情况下，甲方按协议优先取得该土地上沿长江西路适合银行业务发展的商业用房及办公用房。
二、甲方取得的商业用房一层层高不低于4.3米，二层以上不低于3.3米。
三、该房的水电容量，乙方应按甲方的要求到位，独立开户，甲方不承担水电增容等相关费用。
四、该房二至四层按档案室规范要求设计施工。
五、在规划批准后一年内，乙方交付甲方应得的房产。
六、本补充协议一式四份，与原协议书具有同等法律效力，在双方签字盖章后生效。 2008年2月28日，工行合肥分行与兆信公司签订《房产、土地转让合同》，约定甲方转让房产、土地的具体情况如下：该房产、土地坐落在合肥市高新区，房地产权属证号为084181，建筑面积1762.78平方米，用途：商办，结构：钢筋混凝土，国有土地使用证号为：合高国用（2006）第××号，土地使用权面积6449.54平方米，使用权类型为出让。双方同意上述房产、土地转让价款为人民币：壹仟贰佰捌拾万零陆仟伍佰元（¥12806500.00元）。2008年5月20日，工行合肥分行将上述房产、土地过户登记于兆信公司名下。兆信公司未向工行合肥分行支付该合同约定的转让价款。 兆信公司取得上述土地、房产后，进行项目名称为创投大厦的开发。项目自2013年起停工。工行合肥分行于2014年2月18日向合肥仲裁委员会提起仲裁，请求：1.裁决确认位于合肥市部分商业用房、2层东段部分商业用房、第8层整层办公用房和第9层办公用房的所有权益属工行合肥分行所有；2.裁决兆信公司向工行合肥分行承担违约金5000000元；3.裁决兆信公司赔偿工行合肥分行经济损失1800000元（自2010年12月计算至2014年1月，后期实际发生损失另行主张权利……合肥仲裁委员会于2015年2月9日作出（2014）合仲字第032号裁决书，裁决：
一、确认对位于合肥市部分商业用房（建筑面积594平方米）、2层东段部分商业用房（建筑面积594平方米）、第8层整层办公用房（建筑面积1255平方米）和第9层办公用房（建筑面积957平方米）的所有权益属工行合肥分行所有。 2017年8月7日，本院作出（2017）皖01破申11号裁定书，裁定受理兆信公司重整申请。2018年1月30日，本院作出（2017）皖01破9号之一民事裁定，批准管理人提交的《合肥兆信物业发展有限公司重整计划》。依据重整计划，各类债权均统一采取货币化受偿方式。
本院认为，本案的争议焦点为案涉建筑物标的是否属于破产财产，工行合肥分行要求行使取回权有无事实和法律依据。从工行合肥分行与兆信公司于2004年5月20日签订的《协议书》及2005年5月18日签订的《补充协议》的内容及双方实际履行合同的过程来看，工行合肥分行的主要义务为出让其土地使用权及土地上房屋所有权，作为对价，其权利为取得由兆信公司在该地块上开发建设的部分房屋产权。故双方之间成立非典型性合同关系。工行合肥分行主张双方成立房屋买卖合同关系，但是双方之间的权利义务内容并不符合房屋买卖合同的特征，故本院对工行合肥分行该主张不予支持。兆信公司未完成案涉项目的开发，未能按约向工行合肥分行交付房屋，因此对工行合肥分行负有债务。但是工行合肥分行主张双方成立特定物买卖合同，依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年）第71条第（五）项规定，向兆信公司主张标的房屋并非破产财产，要求行使取回权，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，工行合肥分行的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条之规定，
判决如下： 驳回中国工商银行股份有限公司合肥分行的诉讼请求。 本案案件受理费291800元，由中国工商银行股份有限公司合肥分行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 陆建群
审 判 员 方玮韡
人民陪审员 张俊才
二〇一九年四月二十八日
书 记 员 金琬莹 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同。适用本法总则的规定。并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人支付价款的合同。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 来源：百度搜索“”