河北省张家口市下花园区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0706民初284号
原告：青海恒源新能源开发有限责任公司，住所地青海省西宁市城**五四西路****楼****。
法定代表人：陈建明，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晶晶，青海河湟律师事务所律师。
被告：平高集团有限公司，住所地河南，住所地河南省平顶山市南环东路**>
法定代表人：成卫，系该公司董事长。
被告：河南平高通用电气有限公司，住所地河南省，住所地河南省平顶山市新城区复兴路与翠竹路交叉口东侧
法定代表人：张国跃，系该公司执行董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：任营，男，1974年4月26日出生，汉族，该公司销售经理。二被告共同
委托诉讼代理人：蔡文源，河南炳东律师事务所律师。
原告青海恒源新能源开发有限责任公司（以下简称青海公司）与被告平高集团有限公司（以下简称平高集团）、被告河南平高通用电气有限公司（以下简称河南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青海公司的委托诉讼代理人刘喜全、王晶晶，被告河南公司的委托诉讼代理人任营及二被告的共同委托诉讼代理人蔡文源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》无效；2、依法判令被告支付原告工程款463万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年1月，原告与被告平高集团经协商达成协议，由原告分包被告平高集团总承包的下花园亿泰生态能源有限公司220KW变电站送出线路工程项目。原告根据被告的指令于2017年1月4日进场施工，但由于被告方面的原因，致使进场施工人员停工，导致原告误工并造成误工损失。2017年5月14日，被告平高集团向原告发出了《中标通知书》，并指定被告河南公司与原告签订了《施工承包合同》。原告根据原、被告协商的工程施工内容及合同约定，于2017年6月30日前完成了全部施工任务并交付使用，并经运行后在2017年12月10日全部通过报验。2017年12月13日，原告与被告河南公司签订了《施工承包补充合同》，约定涉案工程合同金额为3300万元（含200万元赶工费），并约定在2018年1月15日前支付到合同金额的95%，质保金及其他内容按原合同条款的约定执行。原告按照合同约定施工并经报验及签订《施工承包补充合同》后，被告不仅未按照合同约定支付赶工费，而且对于原告误工费、工程变更费用、基塔报废损失及通信设备安装调试费用等不予结算支付，给原告造成了较大经济损失，为此诉至法院。由于原告与被告签订的《施工承包合同》和平高集团与业主签订总承包合同除合同价款不一致外，合同内容完全相同，工程范围完全一致，在实际施工过程中，被告除设立了项目部并派驻负责人与业主和原告对接，提供账户接受业主的工程款外，对于施工组织管理、施工技术、施工安全等基本施工活动没有参与，全部过程，包括外购设备材料等，都是原告具体实施和完成的，故被告将其总承包工程全部转包给原告，违反了合同法第272条的规定和建筑法第28条的规定，根据合同法第52条第五项规定，原告与被告签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》应为无效合同。上述合同约定的工程价款显失公平且无效，其一，平高集团与原告签订施工承包合同时，被告尚未与业主签订总承包合同，还无权对外发包或分包，其与原告之间约定的合同价款当然缺乏事实基础，不能成立；其二，被告与业主签订的合同工程总价款是4750万元，与原告签订的合同总价款3300万元，被告转包牟利1000万元，利用其总承包优势地位谋取高额利益，损害原告的合法权益，符合显失公平的法律特征；其三，二被告间也属于转包关系，该转包行为无效，也导致原告与被告河南公司签订的《施工承包合同》及《施工承包补充合同》无效；其四，合同签订及履行时，原告方只有三级电力施工资质，不能承建220KW变电站送出线路工程项目，所签订的《施工承包合同》因资质不符而无效。在施工中，原告除履行了合同约定的工程内容，还履行了其他不属于合同约定内容的二次设备采购，其中张家口通信公司210万元、北京四方公司253万元。这些设备的采购款已付，被告应当返还原告。
被告河南公司辩称，1、原告与被告签订的《施工承包合同》和《施工承包补充合同》合法有效。业主与平高集团签订的总承包合同和原告与被告签订的《施工承包合同》除了合同价款不一致外，合同内容和工程范围也不一致，被告只是将该工程的设备安装和二次设备的采购合法分包给了原告，该工程的一次设备是由被告自己生产和向关联公司采购的，该工程项目资金的垫付、施工管理、施工技术及与业主工作的对接、协调都是由被告完成的，原告诉称被告非法转包牟利的理由不成立；该工程与一般的建设工程不同，它是光伏发电的配套电力设施工程，该工程的主体部分也是其核心部分技术含量较高，是由被告自行生产和向关联公司采购的一次设备（包括变压器、开关柜、SVG、避雷器等），原告承包的施工工程只是将这些设备进行底座修建和安装，附属设备的采购和安装等辅助工程。被告专门在施工现场设立项目部，也是对施工管理、施工技术及与业主工作的对接全程参与协调。因此该工程的主要部分的工作全部是由被告完成的；被告将其总承包工程合法分包给原告的行为没有违反《合同法》和《建筑法》的相关规定，没有违反法律、行政法规的强制性规定；平高集团是国家电网的子公司，其工作模式是平高集团对外招投标联系业务，然后根据集团各业务板块分工的不同，由下属子公司具体对承包的工程具体实施。该工程也是由平高集团与业主单位签订总承包合同，再由其下属子公司河南公司对该工程具体实施，这也是平高集团将与原告签订的《施工承包合同》收回废止，河南公司又重新与原告签订《施工承包合同》的原因。2、原告与被告签订的《施工承包合同》和《补充合同》约定的工程款是双方真实意思的表示，并没有显失公平，合法有效。业主单位原来将该工程总承包给了广西电建，广西电建将工程的土建部分分包了其他单位，将该工程的主要设备和二次设备的采购和安装分包给了被告，被告又将二次设备的采购和安装分包给了原告，但由于该工程的主要部分一次设备技术含量高，都由我公司及关联公司生产，广西电建无法按时保质完成该工程，与业主单位终止了总包合同。业主单位又重新与被告签订了总包合同，因此总承包合同的签订时间要晚于原告与被告签订的《施工承包合同》，该情况原告清楚，并不存在原告所称的先签订的《施工承包合同》后签订的总承包合同，被告无权分包及约定价款缺乏事实基础的情况，合同价款是原、被告双方多次协商的结果，是双方真实意思表示。被告和业主方签订的总承包合同价款为4750万元，与原告签订的施工承包合同价款为3300元，相差1000多万元，但被告外购一次设备价值1015.45万元，被告利润很少，不存在原告所称利用总承包的优势地位赚取高额利润的情况。我方已按照补充合同约定，在2018年1月15日向原告支付到合同总价款的95%(不含赶工费200万元)。3、即使《施工承包合同》无效，原告此时无权要求被告支付工程款。该工程虽并网发电了，但至今没有经过业主单位的竣工验收；且无效后，原告不应获得比合同有效时更多的利益，只能要求被告参照约定的合同价款支付工程款。原告主张合同无效，但其要求的是合同价款之外的费用超出了合同有效时原告获得的利益，因此不应获得支持。对其主张的赶工费200万同意支付，但根据我公司与原告达成的协议，在发包方给我方支付后才能给付，有会议纪要为证，现发包方未支付我方，尚不满足支付条件。基于以上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告平高集团的答辩意见与被告河南公司一致。本院
经审理认定事实如下：平高集团在2017年初是下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路项目的部分工程分包单位，原总承包人退出后，于2017年5月，平高集团与业主单位签订了《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路总承包合同书》（以下简称总承包合同），合同约定平高集团负责220KV变电站及220KV送出线路工程的工程勘测设计及审核、通过评审（含测绘、详勘），设备和材料采购、供应、运输、保险、制造，建筑与安装工程施工，设备安装、调试、通过政府及行业主管部门验收，取得冀北电力质监站《质量监督检查签证书》实现并网发电试运行，全部设备完成调试及性能考核直至变电站正常运行交付生产、人员培训、以及在质保期内的售后服务等全过程的总承包工作。变电站及送出线路全部所有设备和材料采购供应变电站施工、项目管理、设备监造、调试、定值计算、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程设计、工程质量保修期限的服务等均由承包方负责。合同5.1条承包方基本义务中约定，平高集团负责总承包范围内包括但不限于以下内容：220KV变电站及220KV送出线路的工程勘测设计（含测绘、详勘）、设备和材料采购、建筑与安装工程施工、场地平整及临时道路、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、技术服务、工程质量保修的服务、设备质量保修服务，包含所有的土建及安装工程以及其附属工程的施工的服务。合同为固定价款4200万元，另约定赶工费550万元，该合同落款日期显示为2017年5月6日。2017年1月，原告青海公司与被告平高集团就涉案工程进行磋商，1月4日原告进场施工，之后原告通过竞标中标，中标价3150万元。2017年5月，原告与被告平高集团签订《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》（以下简称施工承包合同一），合同价款为固定价款3300万元，另约定赶工费200万元。同年5月，被告平高集团为便于其子公司河南公司参与该工程的设备购进与安装以及集团内部的结算，要求原告与河南公司重新签订合同，之后，原告与河南公司重新签订《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》（以下简称施工承包合同二），与施工承包合同一内容一致，至此，原告与被告平高集团签订的合同终止履行。
原告与被告河南公司签订的施工承包合同二中约定：原告负责220KV变电站及220KV送出线路（接至下花园变电站进线框架高压开关侧）工程的工程勘测设计及审核、通过评审（含测绘、详勘），设备和材料采购、供应、运输、保险、制造，建筑与安装工程施工，设备安装、调试、通过政府及行业主管部门验收，取得冀北电力质监站《质量监督检查签证书》实现并网发电试运行、全部设备完成调试及性能考核直至变电站正常运行交付生产、人员培训、以及在质保期内的售后服务等全过程的施工承包工作。原告的工程范围为从工程开始到竣工移交之间所有图纸中设计的施工内容，包括但不限于220KV线路包括塔基基础施工、铁塔组立、铁塔接地、导地线架设及跨越施工、青苗砍伐、材料采购供应，并包通过电业局及政府部门验收；220KV升压站包括变电站内所有的设备安装、调试、试验、电缆的敷设、室外灯具安装等，二次设备的采购、站用变的采购，电业局及质监站的协调工作，并包括通过电业局及政府部门验收（与合同5.1条施工单位基本义务中约定一致）。以上的施工工序（包括且不限于）：设备及材料安装、调试、试验；电业局及质监站的协调工作；线路塔基基础土石方开挖、回填、浇筑；铁塔组立、铁塔接地、导地线架设及跨越、附件安装、青苗砍伐、电业局线路接入协调，并通过电业局及政府部门验收等的一切工作。合同5.9条不可预见的外界障碍或自然条件中约定，在合同实施期间，施工单位应对于不可预见的外界障碍或自然条件无论施工单位是否有其经历和经验均视为施工单位在接受合同时已预见其影响，并已在合同价格中记入其影响而可能发生的一切费用。合同5.17合同价格的充分性中约定，施工单位应被认为已完全理解了合同价格的合宜性和充分性，除非合同中另有规定，合同价格应包括施工单位在合同中应承担的合同义务（包括根据暂定金额应承担的义务，如有时）以及为合理设计、实施或完成工程并修补任何缺陷所必需的全部有关事宜。合同15.3支付方式中约定，合同签订后支付原告合同总额的10%作为预付款；开工后，于2017年5月10日支付合同总价的20%作为进度款，于2017年5月20日前支付合同总价的10%作为进度款；经验收合格，于2017年6月20日工程竣工后支付合同总金额的10%作为竣工款，工程具备并网发电条件后满3个月后支付合同价25%的工程款，2017年12月底前支付合同价20%的工程款；同结算价的5%作为质保金，工程保修期满（工程结算后一年），无任何未解决的遗留问题后付清。赶工费共计200万元人民币，满足进场施工后必须24小时不间断的有序开展工程建设工作及按照合同约定竣工时间完成合同约定的全部内容的前提下，业主在项目实现2017年6月30日并网发电后七个工作日内一次性予以支付，否则不予认可及支付赶工费。合同16.2条变更中约定，经总包单位、监理、设计方、施工单位四方确认后，方可进行变更。施工过程中，原告在二次设备采购中支付张家口通信公司210万元、北京四方公司253万元设备款。2017年12月13日，原告与被告河南公司签订了《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路、下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包补充合同》（以下简称施工承包补充合同），合同中双方对付款类别及开具发票事宜进行了约定，同时约定原告向被告河南公司开具已付金额的等额发票，并于2017年12月31日前提交被告河南公司，被告河南公司收到发票后，于2017年12月31日前支付到总合同金额的85%，于2018年1月15日前支付到总合同金额的95%；质保金按原合同约定支付。2018年1月10日，被告河南公司与原告通过会议纪要形式约定：项目工程款分两批拨付至合同总额的95%（不含赶工费）；后期工程增补款及赶工费，亿利对平高集团拨付后，平高集团再及时拨付给原告。截至2018年1月15日，被告河南公司已向原告支付2945万元（3100万元的95%），原告出具了等额的发票。2017年6月30日原告完成施工，11月并网发电，同年12月10日原告对涉案工程提请被告报验。原、被告双方在签订和履行施工合同时，原告仅具有输变电工程专业承包三级资质，2018年12月原告取得输变电工程专业承包二级资质。上述事实，有当事人陈述，原告提供的被告平高集团与业主单位的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路总承包合同书》、原告与二被告分别签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》二份、报验申请表、《施工承包补充合同》、三级施工企业资质证书；被告河南公司提供的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》及工程付款明细表、《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同、下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同会议纪要》。
本院认为，二被告在下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工工程项目中是委托关系，并非工程非法转包关系。
原告与被告河南公司签订施工合同后，原与平高集团所签订的施工合同不再履行，施工中的权利义务内容以原告与被告河南公司签订的施工合同为准。但是该合同在签订与履行时原告仅具有输变电工程专业承包三级资质，不具备220KV变电站及220KV送出线路施工资质条件，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条第一款第（一）项、第五条的规定，原告与被告河南公司签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》是无效合同。原告与河南公司所签补充协议及在会议纪要中达成的一致意见，是双方对工程结算及付款方式的协议，依照施工合同司法解释第二条的规定，原告与被告河南公司签订的补充合同及会议纪要达成的一致意思表示并不违反法律强制性规定，且已经实际履行付款，该协议是有效的，双方应当依约继续履行。原告方主张的在二次设备采购中向张家口通信公司支付210万元、向北京四方公司支付253万元设备款是合同约定外支出，该主张缺乏事实依据，本院对其请求被告返还该款额的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下：
一、确认原告青海恒源新能源开发有限责任公司与被告河南平高通用电气有限公司于2017年5月签订的《下花园亿泰生态能源有限公司220KV变电站及220KV送出线路施工承包合同》无效。
二、驳回原告青海恒源新能源开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费44215元由原告青海恒源新能源开发有限责任公司负担35372元，被告平高集团有限公司和被告河南平高通用电气有限公司负担8843元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审 判 长 刘建利
审 判 员 马永春
人民陪审员 孙志芳
二〇一九年四月二十七日
法官助理贾建娜
书记员王建锋附相关法条：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 微信公众号“”