江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终225号
上诉人（原审原告）：廖优宝，男，1987年9月29日出生，汉族，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：钱磊，江西袁河律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：新余市国资房地产幵发有限公司，住所地江西省新余市渝水区天工北大道以东、长林生活区内“和平国际花园”。
法定代表人：简庆华，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：黄勇，江西鑫淼犇律师事务所律师。
上诉人廖优宝因与被上诉人新余市国资房地产幵发有限公司（以下简称国资房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初7718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人的同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。廖优宝上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判国资房产公司向廖优宝支付逾期交房违约金96871.7元。2.一审、二审诉讼费均由国资房产公司承担。事实及理由：
一、一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定，认定本案房屋已完成交付属于法律适用错误。首先，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”，该条适用的前提，是房屋已经具备了交付条件，在双方没有约定交付时间的情况下，按照实际转移占有的时间作为交付使用的时间，这才是这条法律规定所要进行规范的。其次，相关法律法规已经就交付房屋的条件进行了强制性规定，如《建筑法》《建筑工程质量管理条例》和《城市房地产管理法》等曾明确规定：“建设工程经竣工验收合格后才能交付使用，未经验收合格不得交付使用”，这属于法律的禁止性规定。上述“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”的规定是在不违背法律禁止性规定前提下进行的补充。再次，廖优宝与国资房产公司之间已经就房屋交付条件等进行了明确约定（详见商品房买卖合同第八条、第十一条），国资房产公司不仅仅要交付钥匙给廖优宝，更要交付符合合同约定的房屋，国资房产公司于2015年11月18日才取得竣工验收合格证，这时国资房产公司才完整履行了交付义务。
二、房屋的交付不是事实行为，而是一种法律行为，国资房产公司在房屋不具备交付条件的情况下，将房屋钥匙交付给廖优宝的行为，违反了法律的禁止性规定，是无效的交付行为，不能产生合同约定的交付效果，更不能免除其违约责任。
三、一审法院以收房时间作为诉讼时效的起算点没有任何事实和法律依据，本案应当以房屋竣工验收合格（即2015年11月18日）的时间作为诉讼时效的起算点，且本案并未超过诉讼时效。1、诉讼时效应从权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。本案涉案房产2015年11月18日才取得竣工验收合格证，方具备交房的条件，此时国资房产公司违约天数才确定，廖优宝才可以明确的知道自己可以向开发商主张多少违约金，以该时间点作为本案诉讼时效的起算点才最公平公正、合理合法。2.一审法院以收房时间作为诉讼时效起算点没有任何法律和事实依据。其一，一审法院以这个时间点作为起算依据，是潜意思认定开发商将不具备交房条件的房屋交付给业主，业主已实际收房，故不能主张违约金。其二、开发商作为违约一方，在交房时不会主动告知业主房子没有验收合格，而业主因为法律意识不强，绝大部分人不会详细审查相关文件。一审法院以收房时间作为业主知道权利受损时间，认为业主明知不合格而收房显然是以偏概全。3、退一步说，如果按照一审法院所认定的以收房时间为诉讼时效起算点，那么业主主张权利面临一个最大的障碍，就是尚未到临界点的时间段就可能面临超过诉讼时效的障碍，打比方说，业主2010年1月1日收房，而开发房子到2018年1月1日才验收合格，那么按照一审法院说法，业主必须在2012年1月1日前主张权利，否则就超过诉讼时效，违约行为还在继续，2013至2018年之间的违约金还没发生就丧失了胜诉权，违背诉讼时效设立目的。
四、退一万步说，廖优宝举证的证人可以证实廖优宝向国资房产公司主张过权利，故本案诉讼时效无论从何时起算，存在诉讼时效中断的情况，未超过诉讼时效。综上，恳请法院依法支持廖优宝的上诉请求。国资房产公司答辩称，一、国资房产公司的房屋交付行为有效。我国《建筑法》和《商品房销售管理办法》均明确规定，商品房未经竣工验收合格，不得交付使用。从我国《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》及《商品房销售管理办法》关于商品房交付使用条件的规定可以看出，我国法律法规禁止房地产公司将未经竣工验收合格的商品房交付使用，该类规范应属于禁止性法律规范。从该类规范设立的目的来看，禁止将未经竣工验收合格的商品房交付使用，如果违反该规定，应承担相应行政责任，所以该类禁止性规范应为管理性禁止性规范。在本案中，国资房产公司将未经竣工验收合格的商品房转移给廖优宝占有的行为，虽然违反了法律禁止性规定，但由于违反的是管理性禁止性规定，并不必然导致无效。
二、廖优宝明知商品房未经竣工验收合格而接房，是双方对房屋交付条件进行了变更，是对自己权利的处分。商品房买卖合同是双方民事法律行为，本案中，廖优宝明知房屋交付不符合合同约定，仍同意接受，视为双方对房屋交付条件达成了变更。廖优宝选择收房，并且一直没有就逾期交房向国资房产公司主张权利，应视为放弃追究国资房产公司履行不符合合同约定的违约责任。根据我国《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，本案双方当事人实际交付应视为对合同条款的变更。
三、国资房产公司交付的商品房经竣工验收合格，不存在房屋质量问题。国资房产公司的房屋在交付给廖优宝时，已经属质量合格房屋，达到了入住使用条件，并有物业管理公司进行管理，廖优宝在房屋居住使用过程中，并没有就房屋质量问题提出任何异议，在实际交付房屋时没有竣工验收报告并未对廖优宝的房屋质量及正常居住使用造成任何影响。
四、关于诉讼时效的问题。廖优宝的房屋实际交付时间是2012年9月13日，廖优宝也实际入住并使用至今，根据双方《商品房买卖合同》的约定，国资房产公司的确不存在逾期交付事实。且廖优宝直到2018年10月才主张权利，一审法院根据我国《民法总则》等相关法律法规，认定本案已过诉讼时效，属认定事实清楚，适用法律准确。
五、关于违约金数额的问题。如果本案二审作出改判，国资房产公司认为廖优宝诉求违约金金额过高，应予以调低。廖优宝并未受到多大经济损失，根据法律规定，违约金不得超过经济损失的30%,合同约定的违约金为每日万分之三，将近月息1分，廖优宝起诉违约金金额为9万余元，而总房价才29万多元，违约金超过购房款30%，违约金超过其实际损失，该违约金计算显失公平，应予以调整。另，房屋在2013年陆续交付，物业进驻并进行了管理，由于行政管理手续的拖延才造成拖延，故依据现实情况也应予以调整违约金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。廖优宝向一审法院起诉请求：1.判令国资房产公司向廖优宝支付逾期交房违约金96871.7元；2、判令国资房产公司自2013年1月30日起按照房屋总价290383元、年利率7.8%的标准，向廖优宝支付逾期办理权属登记违约金，直至房屋权属登记至申请人名下为止。一审法院认定事实，2011年5月23日，廖优宝与国资房产公司签订《商品房买卖合同》，约定廖优宝向国资房产公司购买和平花园（二期）5栋3401号房屋，建筑面积为117.09平米，房屋总价为290383元。合同第八条约定：出卖人应当在2012年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定经市房产管理局牵头组织的开发项目竣工验收合格后，并取得商品住宅使用批准文件，方可交付买受人使用。合同第九条约定：出卖人逾期交房逾期超过30日，买受人要求继续履行该合同，出卖人应当按照已交付房款每日万分之三向买受人支付违约金。合同第十五条约定：如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.05%向买受人支付违约金。合同第十五条约定“如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，……买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.05%向买受人支付违约金”。2012年9月13日本案所涉房屋水电开户，2014年1月已有正常用水消费。2015年11月18日，本案所涉房屋才取得竣工验收合格证。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。廖优宝与国资房产公司签订《商品房买卖合同》，双方的房屋买卖属真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。关于廖优宝的第一项诉讼请求，国资房产公司答辩称诉讼时效已过，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案中，2014年1月已有房屋用水消费，此时应认定房屋已经由国资房产公司交付给廖优宝，此时可算作诉讼时效的起算点。廖优宝与国资房产公司签订《商品房买卖合同》中约定交房时间为2012年10月31日，应当知晓国资房产公司已逾期交房，怠于行使权利要求国资房产公司承担逾期交房责任至起诉之日，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》施行日期为2017年10月1日，此时距本案诉讼时效起算点已超过二年，一审法院认定廖优宝的该项诉讼请求已过诉讼时效，不予支持，对国资房产公司对廖优宝该项诉讼请求的答辩意见予以采纳。关于廖优宝的第二项诉讼请求，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条，由于国资房产公司的原因，未在约定时限内取得房地产权属证书，国资房产公司应按已付房款的0.05%向廖优宝支付违约金，廖优宝认为约定违约金过低，要求国资房产公司自2013年1月30日起按照房屋总价290383元，年利率7.8%的标准向廖优宝支付逾期办理权属登记违约金，直至房屋权属登记至申请人名下为止的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；”本案中，廖优宝未提交证据证明国资房产公司逾期办证造成其损失情况，故应当依照双方当事人约定计算违约金，违约金应计算为290383元×0.05%=145.2元，廖优宝的该项诉讼请求，一审法院支持国资房产公司向廖优宝支付违约金145.2元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决：
一、国资房产公司于本判决生效之日起十日内向廖优宝支付逾期办理房地产权属证书违约金145.2元；
二、驳回廖优宝的其他诉讼请求。案件受理费1114元，诉讼保全费1020元，共计2134元，由廖优宝承担2131元，国资房产公司承担3元。本院二审期间，国资房产公司未提交新证据，廖优宝围绕上诉请求依法申请了证人夏某、阙某作证，旨在证明：廖优宝等7位业主每年都因为违约金的事情向开发商主张过权利，无论诉讼时效如何起算都存在中断的情形，所以本案没有超过诉讼时效。国资房产公司质证认为，1.证人出庭作证不符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的相关规定，二审申请证人作证，不属于一审之后新发现的证据，且证人阙某是该小区业主委员会副主任，与小区业主关系较好，夏某是保安队长，亦与业主很熟，故，证人作证不属于二审新证据；2.保安队长夏某的证言，也只是证实了其在2013年-2014年期间陪过业主就违约金的事情与开发商进行过交涉，之后直至其2016年11月离职前，其都没有见过业主向开发商主张过权利，虽然其听说过，但是不能作为定案的依据；小区业主委员会副主任阙某曾向仲裁委出庭作证，其与廖优宝在内的7位业主存在利益关联，且其是廖优宝等业主选举出来的，会有意作出偏袒廖优宝等业主的虚假陈述。综上，上述证人证言，不符合证据的真实性、合法性、关联性，不能作为定案依据。
本院认为，二审申请证人作证不属于新证据，且证人的证言无法达到其证明目的，不能作为本案定案依据，本院不予认定。本院
经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属商品房预售合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：本案是否已过诉讼时效？如未过诉讼时效，廖优宝主张国资房产公司向其支付逾期交房违约金96871.7元能否得到支持？本院综合评述如下：关于本案是否已过诉讼时效的问题。国资房产公司与廖优宝签订《商品房买卖合同》中约定的交房时间为2012年10月31日，涉案房屋2014年1月已有房屋用水消费，可视为此时国资房产公司已将涉案房屋移交给了廖优宝，且使用了。虽然本案所涉房屋于2015年11月18日才取得竣工验收合格证，但廖优宝在房屋未达到合同约定交付条件时有权拒收房屋，其自愿接收房屋，应视为双方变更了《商品房买卖合同》中对交房条件的约定。《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》及《中华人民共和国城市房地产管理法》中关于“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格或者验收不合格的不得交付使用”的规定均属管理性强制性规定，违反之并不导致双方交付行为无效或否定已实际交付的事实，故涉案房屋自交付之日起，国资房产公司已经履行交房义务，应将双方交房时间2014年1月作为诉讼时效起算点。另，双方签订的合同中已经约定了交房时间为2012年10月31日，而廖优宝接收房屋在2014年1月，应当知道国资房产公司已经违约逾期交房，而廖优宝直至2018年10月才向一审法院起诉主张违约金，故该项诉讼请求已过诉讼时效，一审法院对此已评述，本院不再赘述。虽廖优宝在二审期间向本院申请了证人作证，但该两证人证言无法达到证实诉讼时效未过的证明目的，故，廖优宝关于逾期交房违约金的诉讼请求因已过诉讼时效，本院不予支持。廖优宝的其他上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，廖优宝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2222元，由上诉人廖优宝负担。本判决为终审判决。
审判长 艾力钊
审判员 甘致易
审判员 熊 剑
二〇一九年四月二十六日
法官助理黄艳君
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