北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终2892号
上诉人（原审原告）：望都县鑫宇建筑安装有限公司，住所地河北省保定市望都县昌盛路**。
法定代表人：张朝波，总经理。
委托诉讼代理人：马炳冲，男，望都县鑫宇建筑安装有限公司职工。
委托诉讼代理人：马立文，北京市铭泰律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司，住所地北京市东城区东打磨厂街**宝鼎中心写字楼**。
法定代表人：苏建青，董事长。
委托诉讼代理人：毕铁军，男，北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：陈祎萌，北京市丰友律师事务所律师。
上诉人望都县鑫宇建筑安装有限公司因与被上诉人北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。望都县鑫宇建筑安装有限公司（以下简称望都鑫宇公司）上诉请求：撤销原判，改判北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司（以下简称贝盟建筑装饰公司）给付望都鑫宇公司工程款972186.59元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2008年10月16日起至实际给付之日止的利息。事实和理由：双方合同内的部分应按照实际工程量进行结算，我公司曾向贝盟建筑装饰公司提出报价单，双方实际上对结算方式作出了变更，而合同外的部分也经过法院委托鉴定，故应依照鉴定结果确定合同内、外的工程款数额。贝盟建筑装饰公司辩称：双方之间的合同是固定总价合同，合同约定所有的变更需要有双方及监理的书面确认。工程不存在增项，如有增项，双方是以增补固定价合同的形式确认的，报价单并不是双方合同约定的结算方式，望都鑫宇公司提交的报价单是其单方制作的，即使有我公司项目经理的签字也不代表认可报价单上所有的内容。故我公司同意原判，不同意望都鑫宇公司的上诉请求。望都鑫宇公司向一审法院起诉请求：1.贝盟建筑装饰公司给付望都鑫宇公司工程款972186.59元；2.贝盟建筑装饰公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2008年10月16日至实际给付之日的利息；3.鉴定费26000元及诉讼费由贝盟建筑装饰公司承担。一审法院认定事实：望都鑫宇公司（劳务承包人）与贝盟建筑装饰公司（劳务发包人）分别于2008年1月23日与2008年6月15日就北京励骏皇宫酒店9、10层客房石材、二层水疗中心室内装修及材料水平运输签订《建设工程施工劳务合同》。2008年1月23日签订的《建设工程施工劳务合同》约定，施工现场劳务作业人数30人，木工10人；油工10人；抹灰工10人。第2条约定，合同价款采用固定合同价款的方式计算。本工程的合同价款，除经劳务发包人和劳务承包人双方并经现场监理共同书面确认的工程变更以外，不再调整。合同价款共计486000元。劳务承包人委派的劳务费结算负责人为马炳冲，职务是施工队长。第3条约定，开工日期为2008年1月1日，竣工日期为2008年4月30日，总日历天数为120天。第8条约定，劳务发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为刘某，劳务承包人委派的担任驻工地履行本合同的施工负责人为马炳冲。第11条合同价款的支付部分约定，合同生效即支付预付款24300元，每月20日前支付上月完成工程总量的80%，2008年7月31日前结清全部款项。劳务作业工作完成，劳务承包人向劳务发包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付。劳务发包人收到劳务承包人递交的结算资料后60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。劳务发包人确认结算资料后30天内向劳务承包人支付合同价款尾款。第12.2条约定，劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程量或不按约定支付合同价款或合同价款尾款时，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付每日千分之零点二的违约金，总额不得超过合同总价款的50%。第14条补充条款约定，工程材料由劳务发包人按工程进度供货至施工现场，手使工具由劳务分包人自备。按实际完成的合格产品办理结算，合同价款以最终结算价为准。第22条约定，采用固定合同价款方式的，施工过程中不计算工时和工程量。第23条约定，施工中如发生对原工作内容进行变更，劳务发包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务承包人按照劳务发包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作。2008年6月15日的合同约定，施工现场劳务作业人数30人，木工10人；油工10人；抹灰工10人。第2条约定，合同价款采用固定合同价款的方式计算，本工程的合同价款，除经劳务发包人和劳务承包人双方并经现场监理共同书面确认的工程变更以外，不再调整。合同价款共计43万元。劳务承包人委派的劳务费结算负责人为马炳冲，职务是施工队长。第3条约定，开工日期为2008年1月1日，竣工日期为2008年7月15日，总日历天数为196天。第8条约定劳务发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为刘某，劳务承包人委派的担任驻工地履行本合同的施工负责人为马炳冲；第11条合同价款的支付部分约定,每月20日前支付上月完成工程总量的85%，2008年10月15日前结清全部款项。劳务作业工作完成，劳务承包人向劳务发包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付。劳务发包人收到劳务承包人递交的结算资料后60天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。劳务发包人确认结算资料后30天内向劳务承包人支付合同价款尾款。第12.2条约定，劳务发包人不按约定核实劳务承办人完成的工程量或不按约定支付合同价款或合同价款尾款时，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付每日千分之零点二的违约金，总额不得超过合同总价款的50%。第14条补充条款约定，工程材料由劳务发包人按工程进度供货至施工现场；手使工具由劳务分包人自备；本合同为2008年1月23日双方所签订的劳务合同的补充，原签订劳务合同的交易备案证登记编号为2008F20001413,因增加工程量签订本合同；为保证工程进度及质量，劳务发包人有权根据实际情况调整劳务承包人的承包范围及工程量，结算价款按劳务承包人实际完成的合格产品的实际工程量办理结算。第22条约定，采用固定合同价款方式的，施工过程中不计算工时和工程量。第23条约定，施工中如发生对原工作内容进行变更，劳务发包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。劳务承包人按照劳务发包人（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；增减合同中约定的工程量；改变有关的施工时间和顺序；其他有关工程变更需要的附加工作。诉讼中，双方一致认可涉诉工程开工时间为2007年9月，完工时间为2008年6月，完工后已投入使用。望都鑫宇公司称，根据2008年的两份合同补充条款中的约定，双方系根据望都鑫宇公司实际完成的工程量进行结算，而望都鑫宇公司在施工过程中另外增加了工程内容。除合同约定的施工范围之外，望都鑫宇公司还进行了9、10层客房装饰工程，9层走廊木、油工项目，9层电梯厅木、油工项目，二层水疗中心增项拆改项目，二层水疗中心维修项目，9层客房维修项目，9至10层客房增项拆改项目，二层水疗中心大理石加班补助项目的施工，故贝盟建筑装饰公司需按照望都鑫宇公司实际完成的工程量向其支付工程款。贝盟建筑装饰公司对此不予认可，称两份合同中均约定采用固定合同价款的方式计算，补充条款中的内容不是变更结算方式的约定，其意义在于视望都鑫宇公司实际完成了多少合格的工程量与其办理结算，如有不合格产品，应相应扣减。望都鑫宇公司施工过程中，施工内容进行了增加，因此，需要增加工程款，故双方另行签订了一份补充合同。为证明望都鑫宇公司增加的施工量及增项工程款，望都鑫宇公司提交由贝盟建筑装饰公司项目经理刘某及项目副经理宋某签字确认的报价单复印件。贝盟建筑装饰公司对报价单的真实性及总价款数额均不予认可。对此，原审法院向刘某及宋某进行调查核实情况。刘某称，其是涉诉项目的项目经理，报价单上刘某的签字是其本人签署的，但其签字仅仅是对望都鑫宇公司施工的具体项目予以确认。对于工程量及价款应由合约部进行确认，不在其职责范围内。对于工程施工中有无洽商、变更的内容其不清楚，此问题也需向合约部进行核实。于某当时为公司合约部的负责人，可向其核实相关情况。宋某称，其是涉诉项目的项目副经理，报价单上宋某的签字是其本人签署的。其签字之前报价单上已经有刘某的签字了，但其签字仅仅是对望都鑫宇公司施工的具体项目予以确认。对于工程量、价款均由合约部进行确定，不在其职责范围内，对于该复印件与原件是否一致，其记不清楚了。诉讼中，原审法院依法就涉诉工程的相关情况向于某进行调查了解。对方称涉诉工程为劳务分包工程，其当时为总经济师。涉诉工程签订的合同为固定价款合同，如果有洽商变更的话，是需要补签固定价的相关合同。该涉诉工程合同外没有洽商变更增项，否则会有相应的合同。项目部的职责是确认相关项目进行过施工，具体的工程量由公司的合约部进行审核定量。合约部当时由于某管理，王某为合约部经理。对于上述调查情况，望都鑫宇公司称刘某、于某仍在贝盟建筑装饰公司工作，宋某也与贝盟建筑装饰公司有工作往来，对三人陈述的情况不予认可,望都鑫宇公司提供的报价单是真实的。贝盟建筑装饰公司对刘某、于某及宋某的陈述予以认可。庭审中，贝盟建筑装饰公司申请证人王某出庭作证，拟证明涉诉工程为固定价合同，就涉诉工程而言合约部审核内容为望都鑫宇公司施工范围内对合格产品进行审核。王某称，其是贝盟建筑装饰公司合约部职工，具体负责核实工程量及工程价款，该案涉诉项目其是按照合同约定的要求进行的审核，因涉诉合同为固定价款合同，因此涉诉工程以合同签订的价款来确定工程量及工程款。对此，望都鑫宇公司不认可真实性，贝盟建筑装饰公司认可证人证言的真实性。关于涉诉工程的工程造价，望都鑫宇公司在原审中申请进行工程造价鉴定，法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对涉诉工程造价进行鉴定。经鉴定，鉴定结论为：1、根据本案劳务分包合同，北京励骏皇宫酒店9、10层客房石材及二层水疗中心装饰工程固定合同价款为916000元。2、按照工程实际完成工程量套用施工期相应定额或市场行情进行劳务费用的造价鉴定，北京励骏皇宫酒店9、10层客房石材装饰工程劳务费用为260474.78元；二层水疗中心装饰工程劳务费用为937174.52元；合计1197649.3元。3、由于没有签订劳务分包合同，所以按照工程实际完成工程量套用施工期相应定额或市场行情进行劳务费用的造价鉴定，北京励骏皇宫酒店①9层客房装饰工程劳务费用为682586.35元；②9层走廊木、油工项目装饰工程劳务费用为179593.81元；③9层电梯厅木、油工项目装饰工程劳务费用为14143.26元；④二层水疗中心增项拆改项目劳务费用为49208.59元；⑤二层水疗中心维修项目劳务费用为9084.64元；⑥9层客房维修项目劳务费用为4435.86元；⑦9至10层客房增项拆改项目劳务费用为82067.01元；⑧二层水疗中心大理石加班补助项目劳务费用为23417.77元。以上2、3项共计2242186.59元。贝盟建筑装饰公司对鉴定结果不予认可，称对于鉴定报告中的临时设施费、现场经费、税金、其他材料费、其他机具费、辅材费、机械费由贝盟建筑装饰公司负担，与望都鑫宇公司无关。其他人工费、人工费差价等内容贝盟建筑装饰公司也不予认可。关于材料二次搬运、冬雨季施工期间所增加的施工费、临时设施费、现场经费、税金、其他人工费、其他材料费、其他机具费等费用的负担问题，原审法院向北京市住房和城乡建设委员会进行调查核实。对方工作人员称，上述费用为建筑安装工程费的组成内容，上述费用应由总承包单位或专业分包单位根据整体工程的招投标形成的合同价款，根据招投标条件，自主报价，形成的施工合同价向建设单位计取。对于劳务费应按施工合同的约定进行计取，超出劳务范围的费用应按合同约定计取，没有合同约定或约定不清的，按实际发生的费用据实进行核算，不主张直接按定额标准计取。对于定额中的其他人工费、其他材料费、其他机具费、冬雨季施工费、临时设施费、现场经费及其他费用的标准，分别根据不同分部分项工程实际发生的相关费用进行单项测算确定，也可以整体工程为对象按相关规定进行综合测算确定。该定额适用于施工总包或专业分包工程的发承包计价，不适用于分包工程实际发生费用的核算。对此，双方均认可真实性。关于贝盟建筑装饰公司所提望都鑫宇公司的起诉已超过诉讼时效期间的抗辩意见，原审中，望都鑫宇公司提供一份证人证言，证人身份系望都鑫宇公司原职工，证明曾陪同马炳冲向贝盟建筑装饰公司递交过报价单资料。贝盟建筑装饰公司对证人证言不予认可。望都鑫宇公司又提交2013年与贝盟建筑装饰公司原总经理于某的录音资料，证明其一直在向贝盟建筑装饰公司报送结算资料，催要工程款。贝盟建筑装饰公司对该份录音的完整性提出异议。应贝盟建筑装饰公司申请，原审法院委托北京华夏物证鉴定中心对该录音的完整性进行鉴定。经鉴定，录音未发现剪辑现象。庭审中，望都鑫宇公司认可贝盟建筑装饰公司已支付的工程款金额为133万元。原审中，贝盟国际公司提起反诉要求望都鑫宇公司返还多支付的工程款414000元。庭审中，贝盟国际公司撤回反诉。上述事实，有《建设工程施工劳务合同》、录音、鉴定报告、调查笔录、证人证言及双方当事人当庭陈述等证据在案为证。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据本案查明的事实，双方于2008年1月签订的《建设工程施工劳务合同》约定，望都鑫宇公司劳务分包北京励骏皇宫酒店9、10层客房石材、二层水疗中心室内装修及材料水平运输工程，工程价款采用固定合同价款。且在补充条款中约定按实际完成的合格产品办理结算，合同价款以最终结算价为准。2008年6月，双方就涉诉工程又签订一份《建设工程施工劳务合同》，分包范围、劳务作业内容、合同价款的计算方式等约定均无变化，但补充条款部分约定，为保工程进度及质量，劳务发包人有权根据实际情况调整劳务承包人的承包范围及工程量，结算价款按劳务承包人实际完成的合格产品的实际工程量办理结算。双方对该补充条款的理解有争议。法院认为，双方所签订的两份《建设工程施工劳务合同》均系固定总价合同，2008年6月所签订的合同中的补充约定不是对原合同中固定价款合同的否认，不应视为对结算方式的变更。贝盟建筑装饰公司关于该补充条款约定的理解是按照合格产品的实际工程量办理结算，如有不合格产品，应相应扣减的意见，应予采纳。故就涉诉工程双方签订的合同应为固定价合同，应按照固定总价结算。因本案双方就涉诉工程结算采用固定价结算，故原审中望都鑫宇公司申请对涉诉工程进行的工程造价鉴定结论，法院不予采纳。关于涉诉工程有无增量一节，首先双方签订的两份固定价合同约定的总价款为916000元，而双方均认可贝盟建筑装饰公司已支付的工程款为133万元，故涉诉工程施工过程中，不排除存在工程增项的可能性。但因双方合同中约定，施工中如发生对原工作内容进行变更，劳务发包人项目经理应提前7天以书面形式向劳务承包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。现望都鑫宇公司不能提供约定的书面通知用以证明工程存在增项，也未提供证据证明双方就工程增项进行过协商。现望都鑫宇公司提供的报价单为其自行制作的复印件，经法院向报价单上签名的贝盟建筑装饰公司原项目经理刘某及项目副经理宋某调查核实，该二人称其签字仅仅是对工程项目的确认，并非对工程量与价款的确认。贝盟建筑装饰公司合约部人员于某及王某亦均表示涉诉工程为固定价合同，如有增项，需出示合同。现望都鑫宇公司不能提供涉诉工程存在工程增项的合同，故其要求贝盟建筑装饰公司向其支付欠付的工程款的诉讼请求，缺乏证据，法院不予支持。关于贝盟建筑装饰公司提出诉讼时效的抗辩，因双方一直就结算问题存在争议，且望都鑫宇公司有录音证明其一直在主张权利，故贝盟建筑装饰公司该项抗辩意见，法院不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：驳回望都县鑫宇建筑安装有限公司的诉讼请求。二审中，望都鑫宇公司提交了安徽和县建总建筑公司施工队长邓忠木与贝盟建筑装饰公司合约部王某的谈话录音，欲证明与望都鑫宇公司情况相同的安徽和县建总建筑公司与贝盟建筑装饰公司之间就合同内的部分实际上是按工程量结算的，并非按固定总价，以此佐证望都鑫宇公司也应按照实际工程量进行结算。望都鑫宇公司还提交了其员工马炳冲与刘某的谈话录音，欲证明刘某是在确认报价单上的工程范围的基础上签字的，并证明该工程9、10层的原分包人基础部分没有做完，后由望都鑫宇公司接手。贝盟建筑装饰公司对上述录音的真实性、关联性均不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。根据查明的事实，望都鑫宇公司与贝盟建筑装饰公司于2008年1月23日、2008年6月15日签订的两份《建设工程施工劳务合同》均系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。上述合同中均约定，合同价款采用固定合同价款的方式计算，同时约定，合同价款除经劳务发包人和劳务承包人双方并经现场监理共同书面确认的工程变更以外，不再调整。现望都鑫宇公司主张上述合同应按实际工程量结算，但并未提交符合合同约定条件的书面变更材料。望都鑫宇公司主张双方在合同补充条款部分约定按照合格产品的实际工程量办理结算，但该条款并未改变合同约定的计价方式，仅是对不合格产品予以扣减的约定，故双方就合同内的施工范围应采用固定价款结算。望都鑫宇公司的该上诉主张依据不足，本院不予采纳。关于望都鑫宇公司主张的合同范围外增加的工程，贝盟建筑装饰公司不予认可，主张不存在增量，如有增量应有相应的合同确认，但贝盟建筑装饰公司并未就此提交证据予以证明。且根据实际支付的工程款数额，贝盟建筑装饰公司已支付工程款133万元，远超过了双方固定价合同约定的91.6万元，但贝盟建筑装饰公司并未就此作出合理的解释。望都鑫宇公司提交了其制作的报价单，并有贝盟建筑装饰公司原项目经理刘某及副经理宋某的签字。经原审法院向二人调查核实，二人均认可签字的真实性，并均认可签字是对工程项目的确认。故贝盟建筑装饰公司应就合同范围外增加的工程，向望都鑫宇公司支付相应的工程款。关于合同范围外的工程款数额，原审法院委托鉴定机构进行了造价鉴定。贝盟建筑装饰公司对望都鑫宇公司提交给鉴定单位的图纸和报价单不予认可，但在鉴定工作开展前，鉴定单位对施工现场进行了勘验和测量，并对望都鑫宇公司提交的图纸进行了复核，根据鉴定机构向法院作出的说明，其系依据复核后的图纸及相关材料作出的鉴定报告。贝盟建筑装饰公司未到现场参与勘验及复核，应视为其放弃了自身的权利。贝盟建筑装饰公司提出的该上诉意见，本院不予采纳。关于贝盟建筑装饰公司主张的人工费差价部分，双方均认可工程的实际施工时间为2007年9月至2008年6月，贝盟建筑装饰公司主张应采用2008年1月的造价信息人工单价，而根据鉴定单位2016年4月18日向原审法院出具的《鉴定意见书补充说明》，鉴定报告采用的是2008年7月的北京市造价信息人工单价，故贝盟建筑装饰公司主张的人工费差价部分有事实依据，本院予以采纳。贝盟建筑装饰公司主张鉴定报告中的临时设施费、现场经费、税金、其他人工费、其他材料费、其他机具费、辅材费、机械费等与望都鑫宇公司无关，其望都鑫宇公司仅提供劳务，所有材料、设备均由贝盟建筑装饰公司提供，且工程未发生二次搬运、冬雨季施工并未增加人工及材料费；望都鑫宇公司主张有部分零星材料及施工机械由其提供，但针对该费用是否实际发生及是否存在二次搬运、冬雨季施工增加人工费、材料费等，望都鑫宇公司除其单方制作的报价单外，未提交其他有效证据予以证明。故对于贝盟建筑装饰公司提出的该异议，本院予以采纳。综上，根据双方合同及参考鉴定报告，本院确认望都鑫宇公司针对涉诉工程的工程款总额为1442204.02元。对于贝盟建筑装饰公司已支付的工程款数额双方均无异议，故贝盟建筑装饰公司应支付的剩余工程款数额为112204.02元。因双方并未就合同外部分达成结算，故望都鑫宇公司主张未付工程款部分的利息缺乏依据，本院不予支持。原审法院判决认定存在不当之处，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，本院
判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2018）京0101民初4195号民事判决；
二、北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内向望都县鑫宇建筑安装有限公司支付工程款112204.02元；
三、驳回望都县鑫宇建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费26000元，由北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司负担16000元（于本判决生效之日起7日内交纳）；由望都县鑫宇建筑安装有限公司负担10000元（已交纳）。一审案件受理费18117元，由北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司负担2091元（于本判决生效之日起7日内交纳），由望都县鑫宇建筑安装有限公司负担16026元（已交纳）；反诉案件受理费3755元，由北京贝盟国际建筑装饰工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费18117元，由贝盟国际建筑装饰工程有限公司负担2091元（于本判决生效之日起7日内交纳），由望都县鑫宇建筑安装有限公司负担16026元（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 陈雨菡
审判员 霍翠玲
审判员 杨志东
二〇一九年四月二十六日
书记员 辛明厚 搜索“”