河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终6966号
上诉人（原审被告）：河南稣康大药房有限公司，住所地河南省郑州市中原区秦岭路东、颖河路南交叉口东南角**。
法定代表人：王志丹，总经理。
委托诉讼代理人：江华星，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹彦娟，郑州市中原区石佛镇法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）：贾晓辉，女，1970年1月3日出生，汉族，住河南省宝丰县。
上诉人河南稣康大药房有限公司因与被上诉人贾晓辉劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南稣康大药房有限公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，发回重审或改判上诉人不赔偿被上诉人19350元。事实与理由：上诉人于2018年9月14日成立的，被上诉人是2018年9月13日入职的，应聘为店长职务，其试用期6个月。被上诉人在履职过程中不胜任，未完成应尽义务，其被解职。被上诉人再以未签订劳动合同要求补双倍工资，明显有问题。被上诉人系店长，公章在其手中运转使用，被上诉人故意盖章出手续，其提交的大部分证据不能采信。上诉人是新成立的公司，有很多问题都未完善，不存在任何恶意或故意。一审法院没有考虑被上诉人试用期不称职问题，被上诉人有促成未签订合同恶意诉讼之嫌。贾晓辉辩称：一审判决双倍工资和经济补偿金正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。贾晓辉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年9月至2019年1月份未签劳动合同双倍工资17100元整；2018年10月1日国庆节加班费（7天）1350元，开业加班费（4天）450元；提成按营业额2%计算应为6946.70元；12月份工资无故克扣85元。2.被告支付原告经济补偿金4500元整。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告贾晓辉于2018年9月13日至2019年1月7日在被告酥康大药房工作，担任店长一职，根据原、被告提交的工资表及原告提交的微信转账记录显示，原告工资为4500元/月，全勤奖为100元/月，原、被告之间一直未签订书面劳动合同。原告贾晓辉以被告酥康大药房为被申请人于2019年1月9日向中原区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请：“1.请求依法裁决被申请人支付申请人2018年9月份至19年1月份未签劳动合同双倍工资17100元整；2.请求依法裁决被申请人欺诈款3034.63元；3.请求依法裁决被申请人经济补偿金2250元整，总提成6159元整。”该仲裁委于2019年1月15日作出不予受理通知书，并于2019年1月15日送达至原告贾晓辉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。庭审中，原、被告均认可双方未签订劳动合同，原告于2018年9月13日至2019年1月7日在被告处担任店长一职。因此原、被告之间于2018年9月13日至2019年1月7日之间形成事实劳动关系，双方之间的事实劳动关系已于2019年1月7日解除。关于原告是否处于试用期，被告提交《河南酥康大药房有限公司岗位薪资构成说明》及《员工培训资料》，辩称原告作为店长，其试用期为6个月，原告对此是知晓的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”根据上述法律规定，试用期条款建立的前提必须是劳动关系的存在，即双方签订书面劳动合同，但本案中原、被告之间并未签订劳动合同，仅通过单方文件规定了店长的试用期为6个月，故对被告关于原告尚处于试用期的辩称意见，不予采信。关于原告主张被告支付2018年9月至2019年1月未签劳动合同双倍工资17100元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据原、被告提供的工资表及原告提供的微信转账显示，原告9月份实发工资为2850元，10月份实发工资为4600元，11月份实发工资为4515元，12月份实发工资为4600元。原告因于2018年9月13日入职，至9月底未满一个月,9月份工资不应计算在内，原告平均月实发工资为4571.67元[（4600元+4515元+4600元）÷3个月]，故被告应支付原告未签订劳动合同双倍工资共计18286.68元[4571.67元/月×4个月]，原告主张17100元符合法律规定，予以支持。关于原告主张2018年10月1日国庆节加班费（7天）1350元，开业加班费（4天）450元及12月份扣发工资85元，因原告并未对此申请劳动仲裁，故对上述诉讼请求不予支持。关于原告主张被告支付经济补偿金4500元，根据《中华人民劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原告在被告处工作不满6个月，原告平均月实发工资为4571.67元，故被告应支付原告经济赔偿金2285.84元（4571.67元/月÷2），鉴于原告申请仲裁时主张经济赔偿金2250元，故经济补偿金应为2250元，超出部分，不予支持。关于原告主张提成6946.70元，原告提供的聘请书约定按照药店营业额的2%计算提成，该聘请书形成于2018年8月26日，即原告入职之前；被告提交有《河南酥康大药房有限公司岗位薪资构成说明》及《员工培训资料》，其中约定的提成计算方法与原告提供的聘请书中关于提成计算方法的约定不一致，原告提供的证据不足以证明其主张，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，被告酥康大药房应当支付原告贾晓辉未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金共计19350元（17100元+2250元）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，
判决如下：
一、被告河南稣康大药房有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贾晓辉双倍工资、经济补偿金共计19350元；
二、驳回原告贾晓辉其他及过高部分诉讼请求。如果未按本判决限定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南稣康大药房有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院
经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第四款、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2018年9月13日至2019年1月7日，贾晓辉在河南稣康大药房有限公司担任店长一职，未签订书面劳动合同，根据本案查明的事实，一审判决河南稣康大药房有限公司向贾晓辉支付双倍工资、经济补偿金共计19350元并无不当。河南稣康大药房有限公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南稣康大药房有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 张晶晶
二〇一九年四月二十六日
书记员 董琳斐 微信公众号“”